Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 14АП-1278/12

г. Вологда

30 марта 2012 г.

Дело N А05-12018/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 января 2012 года по делу N А05-12018/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

Управление муниципального имущества администрации муниципального образования "Заполярный район" (ОГРН 1068383004909, Архангельская обл., Ненецкий автономный округ, п. Искателей; далее - Управление муниципального имущества) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, Архангельская обл., Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар; далее - УФАС, управление, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 07.09.2011 по делу N 04-02/18-2011, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации муниципального района "Заполярный район" (ОГРН 1088383000045, Архангельская обл., Ненецкий автономный округ, п. Искателей; далее - управление ЖКХ), общества с ограниченной ответственностью "Юридический Центр "БаренцЮристъ" (ОГРН 1095190006944, г. Мурманск; далее - ООО "Юридический Центр "БаренцЮристъ"), закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" (ОГРН 1027707000441, г. Москва; далее - банк).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 января 2012 года заявленные требования удовлетворены: оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными; на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Управления муниципального имущества.

Управление с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 января 2012 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на законность и обоснованность принятых им решения и предписания, в том числе на то, что согласно информационной карте аукциона речь шла о проектировании объекта капитального строительства, проектная документация размещена не в полном объеме, так как не позволяла определить предмет строительных работ до разработки проекта, объединение в один лот работ по разработке проектно-сметной документации и строительных работ невозможно.

Управление муниципального имущества в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, просило оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Управление ЖКХ в отзыве также отклонило доводы жалобы, просило в удовлетворении ее требований отказать.

ООО "Юридический Центр "БаренцЮристъ", банк свои отзывы не представили.

Управление муниципального имущества, УФАС, управление ЖКХ, ООО "Юридический Центр "БаренцЮристъ", банк, будучи надлежащим образом извещены о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Как видно из материалов дела, 18.08.2011 на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru Управлением муниципального имущества (уполномоченный орган) по заданию управления ЖКХ (заказчик) размещено извещение N 0184300000411000299 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по привязке с доработкой типового проекта и строительству объекта "36-ти квартирный жилой дом по ул. Ардалина в районе дома N10 в п. Искателей".

В пункте 5 части III "Информационная карта аукциона" документации об аукционе определено, что в цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, в том числе:

- инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания;

- проектные работы;

- полный объем строительно-монтажных и специальных работ, необходимых для своевременной и качественной сдачи объекта в эксплуатацию, в том числе затраты на временные здания и сооружения, зимнее удорожание, затраты на снегоуборку и затраты на непредвиденные работы, оплачиваемые подрядчику по фактически выполненным объемам согласно сводному сметному расчету и т.д.

Пунктом 12 "Информационной карты аукциона" установлены сроки выполнения работ: проектно-сметной документации в полном объеме - до 07.10. 2011; окончания строительно-монтажных работ - до 03.12.2012; ввода в эксплуатацию - до 10.12.2012.

В соответствии с пунктом 22 "Информационной карты аукциона" вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, в соответствии с подпунктом 1.6.5.1 настоящей документации об аукционе.

В силу пункта 1.6.5.1 части II "Общие условия проведения аукциона" документации об аукционе обязательным требованием к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а именно: наличие у участника размещения заказа действующих лицензий (разрешений) на осуществление деятельности по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг по предмету аукциона (данное требование устанавливается только в том случае, если в рамках муниципального контракта должны осуществляться виды деятельности, подлежащие лицензированию (получению специального разрешения) в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" или иными нормативными правовыми актами.

Из пункта 22 "Информационной карты аукциона" следует, что при выполнении полного объема работ самостоятельно участник должен иметь следующие свидетельства, выданные саморегулируемой организацией: о допуске на выполнение инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; о допуске на выполнение проектных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В случае привлечения субподрядных организаций обязательно наличие выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, с обязательным наличием следующих видов работ: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Считая, что объединение в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства неправомерно, 02.09.2011 ООО "Юридический центр "БаренцЮристъ" обратилось в УФАС с жалобой на действия Управления муниципального имущества.

По результатам рассмотрения жалобы управлением проведена внеплановая проверка, в ходе которой ответчик пришел к выводу о том, что уполномоченным органом при проведении данного аукциона в один предмет торгов объединены работы по доработке проектной документации и работы по организации строительства, что является нарушением части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, в части несоответствия документации об аукционе требованиям части 2 статьи 34 этого Закона, выразившегося в не установлении в документации об аукционе объема работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, а также ограничению количества участников размещения заказа, что является нарушением части 3.1 статьи 34Закона N 94-ФЗ, так как выполнение указанных работ является различными товарными рынками.

По результатам проверки принято решение от 07.09.2011 N 04-02/1251 по делу N 04-02/18-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов. Названным решением жалоба ООО "Юридический центр "БаренцЮристъ" признана обоснованной (пункт 1 решения); уполномоченный орган признан нарушившим положения части 2, 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) (пункт 2); определено в отношении уполномоченного органа, оператора электронной площадки (банка) выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений указанного Закона (пункт 3 решения); установлено материалы дела передать соответствующему должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании данного решения выдано предписание от 07.09.2011 N 04-02/1252 по делу N 04-02/18-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов. Согласно предписанию уполномоченному органу следовало в срок до 16.09.2011 устранить нарушения закона о размещении заказов: аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по привязке с доработкой типового проекта и строительству объекта "36-ти квартирный жилой дом по ул. Ардалина в районе дома N 10 в п. Искателей" путем отмены всех документов, составленных в ходе рассмотрения данного заказа (пункт 1); оператору электронной площадки (банку) обеспечить уполномоченному органу возможность исполнить пункт 1 указанного предписания (пункт 2); в срок до 19.09.2011 уполномоченному органу представить в адрес управления подтверждение исполнения пункта 1 предписания в письменном виде с приложением подтверждающих документов, а также по факсимильной связи (пункт 3); заказчику в случае наличия потребностей в данных работах разместить заказ вновь в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов (пункт 4).

Не согласившись с данными решением и предписанием управления, Управление муниципального имущества обратилось в суд с заявлением о признании этих актов недействительными.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Апелляционная инстанция находит этот судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В статье 10 названного Закона определено, что размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В статье 5 закона N 94-ФЗ определено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 2.1 статьи 10 указанного Закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В части 1 статьи 41.6 этого Закона предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Закона.

В силу части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

На основании части 3.1 статьи 34 Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, из приведенных положений следует, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

По мнению заказчика и уполномоченного органа, все подрядные работы по привязке с доработкой типового проекта и строительству объекта "36-ти квартирный жилой дом по ул. Ардалина в районе дома N 10 в п. Искателей" объединены в один лот с целью выполнения этих работ единым подрядчиком для обеспечения производства всех работ в минимальные сроки с лучшим качеством выполнения работ, поскольку выполнение этих работ представляет собой единый непрерывный комплексный процесс создания готовой продукции в виде строительства многоквартирного жилого дома.

УФАС же считает, что уполномоченным органом при проведении данного аукциона в один предмет торгов неправомерно объединены работы по доработке проектной документации и работы по организации строительства, что является нарушением части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, поскольку выполнение указанных работ является различными товарными рынками. По мнению управления, для выполнения работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства требуются свидетельство, выданное саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации подготовки проектной документации и свидетельство, выданное саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей.

Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части (в данном случае по конкретным видам работ).

Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 25.09.2008 N Д05-4076 указало на правомерность объединения проектно-изыскательских и строительных работ в один лот при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

В данном случае спорные работы составляют комплекс работ, каждый из элементов которого обуславливает последующие работы и каждый из которого является продолжением предыдущего, что в совокупности направлено на единый результат, который достигается заказчиком привлечением единого исполнителя, отвечающего за все этапы и виды работ, производимых в названном комплексе.

Весь комплекс работ, являющихся предметом торгов, относится к единому объекту - многоквартирному жилому дому по адресу: п. Искателей, ул. Ардалина, в районе дома N 10.

Исходя из специфики объекта строительства, уполномоченный орган имел право включить все работы по строительству дома в один лот, так как, являясь комплексным предметом торгов, они связаны между собой технологически и функционально.

Более того, суд указал, что объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства. Тем самым достигаются цели правового регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

В связи с этим объединение этих работ в один лот не противоречит законодательству о размещении заказов.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.05.2011 N ВАС-3363/11 по делу N А25-68/2010.

С учетом таких обстоятельств является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что уполномоченным органом соблюдены положения части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ. Оспариваемое решение УФАС в данной части незаконно, правомерно признано судом недействительным.

Управлением в ходе проверки также выявлено, что уполномоченным органом допущено нарушение части 2 статьи 34 Закона, поскольку строительство объектов осуществляется на основании проектной документации, а данная проектная документация отсутствует в составе аукционной документации, в связи с чем уполномоченный орган не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, тем самым лишил участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение.

Данный вывод управления неверен по следующим основаниям.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, проектные работы являлись самим предметом торгов.

На момент проведения аукциона у уполномоченного органа отсутствовала проектная документация, поскольку торги были объявлены не только на выполнение строительных работ, но и на проектирование, а требования уполномоченного органа к результатам работ сформулированы им в задании на разработку проектной и рабочей документации по объекту.

Таким образом, проектная документация в полном объеме в принципе не могла быть размещена уполномоченным органом, поскольку ее следовало разработать в рамках этого же аукциона.

Данные положения аукционной документации позволяют претендентам на заключение муниципального контракта самостоятельно определить свои возможности его исполнения.

Ссылка УФАС на письмо Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2011 N ИА/19712 судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку данное письмо носит разъяснительный, а не нормативный характер, официально не опубликовано, в Минюсте России не зарегистрировано.

Далее, по мнению управления, уполномоченным органом нарушены положения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в ограничении количества участников размещения заказа. Так, для выполнения полного объема работ самостоятельно участник должен иметь три свидетельства, выданные саморегулируемой организацией.

Между тем, по мнению суда, то обстоятельство, что не каждая строительная организация имеет необходимые разрешения и лицензии на выполнение всех видов работ, входящих в названный комплекс, не означает, что для этих организаций создаются препятствия в выполнении тех видов работ, в отношении которых имеются соответствующие разрешения и лицензии.

Ни Закон N 94-ФЗ, ни Закон N 135-ФЗ не содержат запрета включать в состав одного предмета аукциона виды работ, требующие нескольких свидетельств саморегулируемой организацией.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 разъяснено, что согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях. Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения пункта 1 статьи 1 названного Закона в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Возможность осуществлять те или иные виды работ зависит от самого исполнителя, который может заблаговременно разрешить вопросы по получению необходимых разрешений и лицензий.

Следовательно, объединение в единый лот работ по проектированию и строительству само по себе не влечет ограничение круга участников аукциона.

В связи с изложенным вывод ответчика о нарушении уполномоченным органом части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ является необоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал решение УФАС от 07.09.2011 N 04-02/1251 по делу N 04-02/18-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов недействительным в полном объеме, удовлетворив заявленные требования Управления муниципального имущества.

Принимая во внимание то, что предписание от 07.09.2011 N 04-02/1252 по делу N 04-02/18-2011 о нарушении законодательства о размещении заказов вынесено на основании данного решения управления, признанного не соответствующим требованиям Закона N 94-ФЗ, оно также правомерно признано судом недействительным в полном объеме.

Процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции, влекущих безусловную отмену, апелляционной инстанцией не установлено.

Жалоба УФАС удовлетворению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы управлению отказано, однако в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ оно освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд, госпошлина не взыскивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 января 2012 года по делу N А05-12018/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова