Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 09АП-6801/12

город Москва

5 апреля 2012 г.

дело N А40-85053/11-116-243

Резолютивная часть постановления оглашена 04.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т.Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Электроспецсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2012

по делу N А40-85053/11-116-243, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Электроспецсервис" (ОГРН 1027739444600, 121357, Москва, ул. Вересаева, д. 6)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (ОГРН 1047731038882, 121351, Москва, ул. Молодогвардейская, д. 23, корп. 1)

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Массив"

о признании недействительными решения, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ротова Е.И. по доверенности N б/н от 14.10.2011;

от заинтересованного лица - Пешкин И.Н. по доверенности N 143 от 03.10.2011;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество "Электроспецсервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве от 28.04.2011 N 17-21/314 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, полностью, решение N 17-21/732 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов данных решений, касающихся взаимоотношений заявителя с ООО "Массив", и незаконным выставленного на основании решения требования N 2506 по состоянию на 20.07.2011 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2012 в удовлетворении требований отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт удовлетворении требований.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьих лиц - ООО "Массив" в судебное заседание не явился, общество извещено надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 29.10.2010 заявителем в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2010 с исчисленной суммой НДС к возмещению из бюджета за данный налоговый период в размере 3.558.564 руб.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010, по результатам рассмотрения материалов которой налоговым органом вынесены оспариваемые решение N 17-21/732 от 28.04.2011 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым отказано в привлечении ЗАО "Электроспецсервис" к налоговой ответственности в связи с наличием переплаты в КРСБ по сроку уплаты налога; заявителю предложено уплатить недоимку по НДС за 3 квартал 2010 в сумме 2.016.159 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, решение N 17-21/314 от 28.04.2011 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым заявителю отказано в возмещении НДС за 3 квартал 2010 в размере 2.558.564 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 11.07.2011 N 21-19/067341 решение инспекции от 28.04.2011 N 17-21/732 и решение N 17-21/314 оставлены без изменения.

На основании вступившего в законную силу решения N 17-21/732 от 28.04.2011 налоговым органом в адрес заявителя выставлено оспариваемое требование N 2506 по состоянию на 20.07.2011 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на общую сумму 2.016.159 руб.

Заявитель оспорил решение ИФНС России N 31 по г. Москве решения от 28.04.2011 N 17-21/314 и решение N 17-21/732 в части выводов, касающихся взаимоотношений с ООО "Массив", выставленное на основании решения N 17-21/732 требование N 2506 оспорил в полном объеме.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Основанием для вынесения решений в обжалуемой части послужили выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций между ЗАО "Электроспецсервис" и ООО "Массив", о подписании первичных документов ООО "Массив" неуполномоченным лицом.

Из материалов дела следует, основным поставщиком заявителя в проверяемом периоде - 3 квартале 2010 являлось ООО "Массив".

В подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по данному поставщику заявителем в налоговый орган и в материалы дела представлены договор N ЭП от 10.10.2009 г.., заключенный ЗАО "Электроспецсервис" с ООО "Массив" на возмездное оказание комплекса услуг собственными силами по обработке и систематизации информации при оказании услуг таможенного брокера по клиентам: ОАО "ТНК-BP Холдинг", ОАО "Руснефть"; счета-фактуры от 31.01.2010 N 0012, от 28.02.2010 N 0020, от 31.03.2010 N 0032, от 30.04.2010 N 0049; от 31.05.2010 N 0064; от 30.06.2010 N 0076 на общую сумму 36.545.407, 63 руб., в том числе НДС в сумме 5.574.723, 19 руб. и акты приемки оказанных услуг (том 2 л.д. 54-104).

Договор N ЭП от 10.10.2009, приложения к нему, счета-фактуры и акты приемки подписаны от имени ООО "Массив" Дмитриевым В.С.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Массив" учредителем и руководителем ООО "Массив" является Дмитриев В.С.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (в соответствии с решением от 28.03.2011 N 17-21/43) налоговым органом направлены поручения в адрес ИФНС России N 10 по г. Москве о проведении встречной проверки ООО "Массив" и истребовании документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность с ЗАО "Электроспецсервис", сопроводительные письма о предоставлении сведений.

ИФНС России N 10 по г. Москве от 10.02.2011 N 24-05/06015 сообщено о невозможности предоставления материалов встречной проверки в связи с невозможностью установления местонахождения ООО "Массив". Согласно представленным ИФНС России N 10 по г. Москве сведениям, ООО "Массив" зарегистрировано по адресу: 109012. Москва, Биржевая пл., дом 2, дата постановки на налоговый учет: 09.10.2009, учредитель и руководитель организации - Дмитриев В.С., дата открытия банковского счета в ООО КБ "Славянский кредит" - 03.11.2009, в соответствии с базой данных последняя отчетность сдана за 4 квартал 2010 - нулевая, по юридическому адресу, указанному в учредительных документах и Едином государственном реестре юридических лиц, организация отсутствует, и никогда не располагалась.

Согласно налоговых деклараций по НДС: за 1 квартал 2010 исчислены: НДС, подлежащий уплате в бюджет, в сумме 1.333 руб., реализация в сумме 58.100 руб., НДС по ставке 18 % - 10.458 руб., налоговый вычет - 9.125 руб., в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 исчислены: НДС, подлежащий уплате в бюджет, в сумме 1.874 руб., реализация в сумме 62.300 руб., НДС по ставке 18 % - 11.214 руб., налоговый вычет - 9.340 руб., в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 исчислены: НДС, подлежащий уплате в бюджет, в сумме 1.255 руб., реализация в сумме 67.250 руб., НДС по ставке 18 % - 12.105 руб., налоговый вычет - 10.850 руб. В отчете о прибылях и убытках за 9 месяцев 2010 отражена выручка от реализации в сумме 188.000 руб., себестоимость - 166.000 руб.

Согласно бухгалтерского баланса у ООО "Массив" отсутствуют основные средства, внеоборотные активы, оборотные активы незначительные.

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен опрос генерального директора ЗАО "Электроспецсервис" Никифорова М.В., который показал, что ООО "Массив" выполняло функции и операции по обработке исходных данных и формированию загрузочных и контрольных таблиц с расчетами для определения проверки правильности данных в ГТД и формированию отчетов и документации по ставке НДС 0 %. Данные операции необходимы как до подачи ГТД, так и после выпуска товара. Работа с ООО "Массив" позволила избежать штрафных санкций со стороны клиентов.

Порядок оказания услуг являлся следующим.

Отдел по обеспечению документооборота ЗАО "Электроспецсервис", получив заявку от ОАО "ТНК-BP Холдинг" в электронном, бумажном виде на проведение таможенного оформления нефти и нефтепродуктов в определенном периоде, перенаправлял ее одновременно и в адрес специалистов по таможенному оформлению ЗАО "Электроспецсервис", и в адрес главного бухгалтера Гагариной А.В. Указанные документы далее в электронном виде направлялись на электронный адрес ООО "Массив" для первичной обработки содержащейся в ней информации. Одновременно с заявкой в адрес ООО "Массив" направлялись документы, сопутствующие оформлению ГТД, с курьером.

ООО "Массив" обрабатывало в электронном виде полученные документы, формируя их в виде загрузочных таблиц, содержащих информацию о кодах ТНВЭД, о свойствах товара, о количестве товара, о расчете стоимости товара, о таможенных платежах, о виде транспорта, условиям поставки и т.п.

Возврат на электронный адрес ЗАО "Электроспецсервис" сформированных таблиц и, при необходимости, откорректированных документов осуществлялся быстро. Ответственной со стороны ЗАО "Электроспецсервис" за получение этих таблиц на бумажном носителе, а также актов оказанных услуг по договору являлась -менеджер Семенова С.В. (в настоящее время в организации не работает). У Никифирова контактных данных ООО "Массив" не осталось. Заполненную ГТД специалисты по таможенному оформлению ЗАО"Электроспецсервис" передавали в таможенный орган для осуществления выпуска товара. Указанные действия ЗАО "Электроспецсервис" позволяли надлежащим образом исполнить обязательства перед ОАО "ТНК-BP Холдинг".

Налоговым органом в ходе проведения проверки проведен опрос главного бухгалтера ЗАО "Электроспецсервис" Гагариной А.В., которая пояснила, что ЗАО "Электроспецсервис" является таможенным брокером. В 2009-2010 основными заказчиками ЗАО "Электроспецсервис" являлись ОАО "ТНК-BP Холдинг", ОАО "НК "РусНефть". В рамках вышеуказанных договоров ЗАО "Электроспецсервис" оказывало услуги таможенного брокера при экспорте нефтепродуктов.

По договору N ЭП от 10.10.2009 между ЗАО "Электроспецсервис" и ООО "Массив", ООО "Массив" оказывало комплекс услуг по обработке и систематизации информации, необходимой для выполнения ЗАО "Электроспецсервис" своих обязательств по договорным отношениям с указанными клиентами.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Массив" числится Дмитриев В.С., от имени которого подписаны первичные учетные документы - договоры, счета-фактуры, акты.

При опросе Дмитриева В. С. (протокол от 22.04.2011 - том 3 л.д. 32-37) отрицал свое участие в деятельности данной организации и пояснил, что в 2009 по объявлению нашел организацию ООО "Юрсервис", сотрудник которой предложил за вознаграждение выступить в роли учредителя, генерального директора и главного бухгалтера организации. Трудовой книжки и трудового договора не оформлялось. На его имя зарегистрировано порядка 10 организаций, в том числе ООО "Массив". Других документов, кроме учредительных от имени ООО "Массив" он не подписывал. Его участие в деятельности ООО "Массив" и других организаций закончилось подписанием учредительных документов, кто купил ООО "Массив", он не знает, передаточных документов не подписывал. Организации ЗАО "Электроспецсервис", ОАО "ТНК-ВП Холдинг", ОАО "РусНефть", Никифоров М.В., Гагарина А.В., сотрудники Банка "Славянский кредит", сотрудники ЗАО "Электроспецсервис" ему не знакомы, документов с указанными организациями, в том числе договоров, актов, счетов-фактур, он не подписывал.

Согласно базе данных "Федеральный информационный ресурс" Дмитриев B.C. является учредителем и руководителем ряда организаций: ООО "Ритейл Аудит", ООО "Партнер", ООО "Массив", ООО "ЮКОН", ООО "Гарантия", ООО "Сигма". Все организации зарегистрированы в период с 05.10.2009 по 20.10.2009 состоят на налоговом учете в ИФНС России N 10 по г. Москве, ИФНС России N 20 по г. Москве. Штатная численность - один человек. Налоговая отчетность за 2009, 2010 практически нулевая либо с незначительными суммами налогов и реализации.

Из анализа представленной налоговым органом в материалы дела расширенной выписки по счету ООО "Массив" (том 3 л.д. 15-21) следует, что у организации отсутствуют объективные условия для ведения предпринимательской деятельности, обязательные расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, заработная плата сотрудникам, коммунальные платежи), налоги и сборы уплачивались в незначительных размерах.

Согласно представленной выписки ЗАО "Электроспецсервис" является единственным плательщиком ООО "Массив" с момента открытия счета до даты проведения последней проводки. Назначение платежа - оплата по договору за услуги по обработке информации (101009-ЭИП). Все денежные средства, перечисленные со счетов ЗАО "Электроспецсервис" на счет ООО "Массив" за период с 11.12.2009 по 19.07.2010 перечислялись далее "по цепочке" в течение одного операционного дня либо на следующий день, в тех же объемах, на счета ряда третьих лиц ООО и ИП, в том числе ИП Лобанова Ю.Н., ИП Дьордяк СВ., ООО "Элан", ООО "Межпромторг". Всего по счету ООО "Массив" за указанный период получены денежные средства в размере 77.112.988 руб., перечислены на счета третьих лиц в сумме 77.112.988 руб. При этом при перечислении денежных средств со счета ООО "Массив" на счета третьих лиц - ООО и ИП, в назначении платежа указаны "оплата за электрооборудование, оплата за торговое оборудование, оплата за промышленное оборудование, оплата за строительное оборудование". Таким образом, ООО "Массив" не прибегало к услугам третьих лиц по оказанию услуг по обработке информации.

Учитывая изложенное, у ООО "Массив" отсутствовали материальные и трудовые ресурсы для выполнения услуг по обработке информации в электронном виде при составлении документов для таможенного оформления нефтепродуктов на экспорт по договору с ЗАО "Электроспецсервис", являвшегося таможенным брокером ОАО "ТНК-BP Холдинг". При этом, как следует из расширенной выписки по расчетному счету ООО "Массив", указанная организация не приобретала и не оплачивала указанные услуги у третьих лиц. Выплаты заработной платы, оплаты по гражданско-правовым договорам привлеченным физическим лицам, или организациям со схожим назначением платежа отсутствуют.

При этом, руководитель ЗАО "Электроспецсервис" в ходе опроса указал, что для оказания данного вида услуг необходимо либо квалифицированный персонал, либо необходимое оборудование с определенной программой. Однако согласно данным бухгалтерской отчетности и банковского счета, а также информации полученной в ходе налогового контроля контрагент общества ООО "Массив" не обладал достаточными и необходимыми ресурсами для оказания договорных услуг.

При этом документы, выставленные ООО "Массив" в адрес налогоплательщика - договор, счета-фактуры, акты оказанных услуг, подписаны от имени Дмитриева B.C., который отрицает свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Массив", факт подписания документов от имени ООО "Массив", что подтверждается протоколом допроса Дмитриева В.С.

Таким образом, документы, выставленные ООО "Массив" в адрес заявителя, в том числе счета-фактуры и акты оказанных услуг, подписаны неуполномоченным лицом.

Согласно учетных данных и учредительных документов ООО "Массив" зарегистрировано 09.10.2009, а 10.10.2009, то есть на следующий день после регистрации организации в ИФНС России N 46 по г. Москве, между ООО "Массив" и ЗАО "Электроспецсервис" уже заключен договор N ЭП на оказание таких специфических услуг, требующих наличия основных средств, электронного оборудования, средств связи, помещения, достаточного для обеспечения рабочими местами сотрудников, а также требующий наличия самих сотрудников либо сторонних организаций, выполняющих услуги такого рода.

Из пояснений генерального директора ЗАО "Электроспецсервис" Никифорова М.В. следует, что переговоры о заключении договора и оказании информационных услуг осуществлялись им в августе-сентябре 2009 с неким Сергеем Викторовичем, полномочия которого документально не подтверждены, то есть до регистрации ООО "Массив" - организация зарегистрирована лишь 09.10.2009.

Таким образом, руководитель ЗАО "Электроспецсервис" вел переговоры с неустановленным физическим лицом, не представляющим интересы юридического лица, зарегистрированного в соответствии с действующим законодательством, не истребовав у него документы, подтверждающие его полномочия действовать от имени ООО "Массив".

Никифоров В.М. подписывал договор с ООО "Массив" на следующий же день после регистрации данной организации, по устной договоренности с неким Сергеем Викторовичем, не предоставившим доверенность от ООО "Массив" либо другие правоустанавливающие документы, получив договор через курьера, не ведя переговоров непосредственно с генеральным директором ООО "Массив", не удостоверившись в добросовестности контрагента, предполагая, что у ООО "Массив" отсутствует опыт работы в данной сфере деятельности, вместе с тем, не мотивировано мог представить к риску выполнение уже своих условий по договору с ОАО "ТНК-BP Холдинг". При этом ОАО "ТНК-BP Холдинг" согласно условиям договора получало от ЗАО "Электроспецсервис" лишь заполненные листы грузовых таможенных деклараций (ГТД), представляемых для оформления на таможне, но не отчеты ООО "Массив" перед ЗАО "Электроспецсервис" и не отчеты ЗАО "Электроспецсервис" перед ОАО "ТНК-BP Холдинг" с обработанной информацией. То есть, услуги, как будто приобретаемые ЗАО "Электроспецсервис" у ООО "Массив", не могли использоваться первоначальным заказчиком - ОАО "ТНК-BP Холдинг", и их наличие обуславливалось лишь внутренними потребностями ЗАО "Электроспецсервис".

Таким образом, ЗАО "Электроспецсервис" не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при заключении договора с ООО "Массив" на выполнение информационных услуг, при том, что стоимость этих услуг оценивалась по условиями договора в несколько десятков миллионов рублей, а фактически ЗАО "Электроспецсервис" перечислило на счет ООО "Массив" в течение 2009-2010 денежные средства в сумме более 66.031.520 руб., и согласно книгам покупок ЗАО "Электроспецсервис" за 1 - 3 кварталы 2010, бухгалтерской и налоговой отчетности за 2010, ООО "Массив" является основным крупнейшим поставщиком при операциях по поставке услуг на экспорт, на которого приходится значительная доля налоговых вычетов по НДС и затрат при исчислении налога на прибыль.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, последствия которой не могут быть переложены на бюджет посредством предъявления к вычету НДС при совершении сделок с лицом, не исполняющим налоговых обязанностей.

Совокупность указанных обстоятельств, оцененных судом первой инстанции во взаимной связи в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, позволила прийти к обоснованному выводу о законности решения налогового органа.

Вывод суда первой инстанции, основан на правильном применении положений ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, приведенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, соответствует установленным обстоятельствам и материалам дела и не опровергнут заявителем допустимыми и относимыми доказательствами.

Поддерживая по настоящему делу вывод суда первой инстанции о не проявлении обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с которой субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагента и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения.

Судебная оценка зависит от фактических обстоятельств дела, представленных лицами, участвующими в деле, доказательств обоснованности или необоснованности налоговой выгоды.

При отсутствии доказательств фактического совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе по основаниям, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Такой вывод может быть сделан арбитражным судом при наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих и об отсутствии фактически совершенных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с его контрагентом, отсутствии затрат по данным операциям у налогоплательщика, о доказанности аффилированности налогоплательщика с его контрагентами и создания в связи с этим схемы уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Оценив приведенные обществом и налоговым органом доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судом первой инстанции установлено, что инспекцией в ходе проверки установлены факты не совершения обществом реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, в связи, с чем обоснованно отказано в удовлетворении требования.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2012 по делу N А40-85053/11-116-243 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Электроспецсервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т.Маркова

Судьи

М.С.Сафронова Е.А. Солопова