Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 08АП-1023/12

город Омск

05 апреля 2012 г.

Дело N А70-10408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1023/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительство.Производство.Бетон" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 декабря 2011 года по делу N А70-10408/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Компания Тюменьспецстрой" (ИНН 7203048642, ОГРН 1027200872357) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительство. Производство. Бетон" (ИНН 7203175739, ОГРН 1067203261179) о взыскании 604 715 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительство. Производство. Бетон" - Шушканов Р.А. по доверенности от 01.07.2011, срок 1 год, паспорт 6704 085650, выдан 24.07.2003,

от закрытого акционерного общества "Компания Тюменьспецстрой" - не явились.

установил:

Закрытое акционерное общество "Компания Тюменьспецстрой" (далее ЗАО "Компания Тюменьспецстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительство.Производство.Бетон" (далее ООО "Строительство.Производство.Бетон", ответчик) о взыскании 604 715 рублей убытков.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на некачественное выполнение ответчиком работ, предусмотренных договором подряда N 26 от 08.09.2010 по благоустройству территории жилого дома, перекресток улиц Локомотивная - Восстания, вследствие чего истец понес расходы по устранению недостатков работ (статьи 15, 393, 452, 702, 711, 721, 722, 723, 753 ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2011 по делу N А70-10408/2011 исковые требования ЗАО "Компания Тюменьспецстрой" удовлетворены. С ООО "Строительство.Производство.Бетон" в пользу ЗАО Компания "Тюменьспецстрой" взыскано 604 715 рублей убытков, а также 15 094 рубля 30 копеек госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строительство.Производство.Бетон" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ответчика, судом при принятии решения нарушены нормы материального и процессуального права, обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не доказаны, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

ЗАО "Компания Тюменьспецстрой" просит решение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает его законным и обоснованным.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу N А70-10408/2011 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 29.03.2012.

ЗАО "Компания Тюменьспецстрой", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя лица, участвующего в деле.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал и пояснил, что истец в разумный срок не уведомил подрядчика о выявлении недостатков в выполненных работах и не представил возможности заявить возражения и провести экспертизу причин возникновения провалов в асфальтобетонном покрытии. Полагает, что вины подрядчика нет, так до укладки покрытия для прокладки теплотрассы генподрядчиком была вырыта траншея глубиной 3 метра, это могло быть следствием провалов вследствие оседания грунта. В связи с привлечением другой подрядной организации по собственной инициативе истца, ответчик лишен возможности доказывать свои возражения в настоящем деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что 08.09.2010 между ООО "Строительство.Производство.Бетон" (подрядчик) и ЗАО "Компания Тюменьспецстрой" (заказчик) заключен договор подряда N 26 (далее договор), по условия которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ, по благоустройству территории жилого дома, перекресток улиц Локомотивная - Восстания (пункт 1.1. договора).

Суд, удовлетворяя исковые требования ЗАО "Компания Тюменьспецстрой" пришел к выводу о том, что договор подряда является незаключенным, так как не согласован срок выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции считает вывод Арбитражного суда Тюменской области в данной части ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (статья 708 ГК РФ). Указание в договоре начального и конечного сроков выполнения работ является существенным условием договора подряда. Исходя из буквального толкования данных норм права, следует, что наряду с предметом договора, существенными условиями договора подряда является срок выполнения работ по договору, без согласования которого, договор не может считаться заключенным.

Пунктом 2.1 договора предусмотрен срок начала работ - сентябрь 2010 года. Срок окончания работ - по согласованию сторон. Пунктом 2.2. установлено, что начало работ определяется с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до исполнения сторонами договорных обязательств (пункт 2.3. договора).

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, во исполнение договора подряда N 26 от 08.09.2010 года, платежным поручением N 384 от 17.09.2010 на расчетный счет подрядчика перечислена предоплата по договору подряда в размере 200 000 рублей, затем платежными поручениями N 398 от 27.09.2010, N 405 от 01.10.2010, N 491 от 26.10.2010, N 520 от 11.11.2010, N 551 от 16.11.2010, N 642 от 29.12.2010, N 76 от 07.02.2011 на счет подрядчика перечислена оставшаяся сумма, предусмотренная условиями договора подряда N 26 от 08.09.2010. Так же в подтверждение выполненных работ по договору в материалы дела предоставлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), подписанные как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика (том 1, л.д. 87-105).

Стороны также не оспаривали в ходе судебного разбирательства, что выполненные в рамках названного договора работы были приняты и полностью оплачены заказчиком.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял и оплатил, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Указанная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.05.2010 N 1404/10, опубликованном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 16.06.2010. Содержащееся в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно признал договор подряда незаключенным.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает установленных законом оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 4.1. стороны определили, что контроль за качествам и сроками выполнения работ осуществляется ответственным представителем Заказчика. Подрядчик должен обеспечить присутствие своего представителя для проведения приемки выполненных работ. Объемы работ считаются выполненными и принятыми после подписания сторонами акта выполненных работ.

Подрядчик составляет акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и представляет их Заказчику. Заказчик подписывает акт выполненных работ в течение трех календарных дней, после предоставления подрядчиком акта выполненных работ (форма КС-1, КС-2) (пункт 4.2. договора).

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, подписаны заказчиком без замечаний по качеству и объемам (т.1 л.д. 87-97).

Пунктами 1 и 3, 4 статьи 720 ГК РФ определено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства, что заказчик в разумный срок уведомил подрядчика об обнаружении недостатков в принятых работах.

Как следует из пояснений истца 05.05.2011 в адрес ООО "Строительство.Производство.Бетон" по средствам факсимильной связи было направлено письмо с исх. N 43, в котором истец просил ответчика в срок до 14.05.2011 исправить некачественно выполненные работы (провалы) в дорожном покрытии.

ООО "Строительство.Производство.Бетон" отрицает факт получения данного письма.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с позицией ответчика о том, что письмо от 05 мая 2011 года не может служить доказательством направления ООО "Строительство.Производство.Бетон" уведомления о выявлении недостатков и требования об устранении недостатков, поскольку истцом не предоставлены сведения о получателе данного письма (должность, фамилия сотрудника). Из письма не видно, на какой факс оно было отправлено и какого числа. Отметка, проставленная вручную, об отправке его факсимильной связью 11.05.2011 в 16-05 не свидетельствует о фактическом направлении письма подрядчику. Направление факсимильной связью какой-либо корреспонденции условиями договора подряда N 26 от 08.09.2010 также не предусмотрено.

Факт получения письма с исх. N 94 от 08.08.2011 с требованием, явиться 11.08.2011 на место выполнения работ для совместного составления акта, ответчик не отрицает. Однако, как утверждает ответчик, в указанное время истец для составления двухстороннего акта обследования не явился, что зафиксировано актом о явке представителей ответчика от 11.08.2011 (том 1, л.д. 144).

Каких либо доказательств, указывающих на обследование объекта именно 11.08.2011, позволяющих установить место обследования, лиц его проводивших, описание выявленных провалов в материалы настоящего дела истцом не представлены.

Предоставленный истцом в материалы дела акт об установлении участков благоустройства жилого дома по ул. Восстания, д. 19, подлежащих переделке, не содержит каких-либо указаний на обследование объекта 11.08.2011, также акт не содержит номера и даты его составления. В резолютивной части акта указано на то, что стороны не пришли к добровольному соглашению в рабочем порядке, в связи с чем вопрос для разрешения передается в Арбитражный суд.

Из данного акта в любом случае следует, что подрядчик не согласился с фактом некачественного выполнения работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В доказательство наличия недостатков (дефектов) истцом представлен акт N 1 от 05.09.2011, заключение по результатам проверки выполненных строительных работ по устройству тротуаров на объекте: "1 очередь строительства многоэтажных жилых домов по ул. Интернациональная - Восстания. Благоустройство, жилой дом N 1 в осях 1-5" от 14.09.2011 (далее заключение).

Суд апелляционной инстанции не может признать данное заключение надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ с недостатками. Ответчик не извещался об обследовании и отборе проб. Сотрудник ООО "Инженерно-экологический центр" произвел отбор проб асфальтобетонного покрытия, о чем составлен акт отбора проб N 320 от 06.09.2011. ООО "Строительство.Производство.Бетон" при отборе проб не присутствовало, так как в графе "в присутствии" сведения об участии представителей ответчика отсутствуют, а так же отсутствуют сведения об иных присутствующих лицах (том 1, л.д. 43).

Так же из материалов дела усматривается, что в момент проведения отбора проб и составления экспертного заключения, уже был заключен договор с ООО "Сервис-Т" (договор подряда N 04/11 от 01.09.2011), что также могло повлиять на достоверность выводов, содержащихся в заключении.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 названного Кодекса).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Гарантийные обязательства на выполненные работы ответчиком предусмотрены в течение двух лет со дня подписания акта выполненных работ (пункт 4.6. договора).

Как усматривается из материалов дела в адрес истца было направлено гарантийное письмо исх. N 1 от 19.01.2011, в котором указано, что ООО "Строительство.Производство.Бетон" гарантирует качество выполненных работ по благоустройству территории жилого дома, по адресу г. Тюмень, перекресток улиц Локомотивная - Восстания в течение 24 месяцев при условии правильной эксплуатации согласно договора N 26 от 08.08.2010, а также гарантировал произвести восстановительные работы, произошедшие по вине подрядчика.

Между тем, ЗАО "Компания Тюменьспецстрой" заключило договор подряда N 04/11 от 01.09.2011 с ООО "Сервис - Т" по условиям которого, заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства по адресу ул. Восстания 19, до составления заключения ООО "Инженерно-экологический центр" от 14 сентября 2011 года, не предоставив подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

Таким образом, не уведомив подрядчика в разумный срок о наличии недостатков в выполненных работах, истец привлек третье лицо для выполнения работ по устройству нарушенного благоустройства, тем самым не предоставил возможности подрядчику заявить возражения в разумный срок или устранить недостатки при их действительном обнаружении, а также фактически лишил ответчика возможности доказать причины обнаруженных провалов и отсутствие недостатков выполненных работ, возникших по вине подрядчика.

Проанализировав доказательства, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии в деле достоверных доказательств, подтверждающих выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества. Возможность проведения судебной экспертизы в настоящем деле утрачена, в результате действий истца по привлечению к устранению недостатков третьего лица. Как следует из материалов дела, работы ООО "Сервис-Т" по устранению нарушенного благоустройства выполнены (т. 1 л.д.129-137).

Кроме того, право заказчика, на самостоятельное устранение недостатков не предусмотрено договором, поэтому в силу статьи 723 ГК РФ он не имеет права на возмещение расходов на устранение недостатков (Постановление Президиума ВАС РФ от 09 марта 2011 года N 13765/10).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Право требования у заказчика к подрядчику возникает в следующих случаях: работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда.

Договором подряда от 08.09.2010 N 26 условие о праве заказчика устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено, поэтому суд необоснованно пришел к выводу о правомерности требования ЗАО "Компания Тюменьспецстрой".

Поскольку судом апелляционной инстанции не установлено оснований для возмещения истцу расходов по устранению недостатков в выполненных работах, отсутствуют основания для удовлетворения требований истца о взыскании расходов связанных с проведением экспертизы в размере 28 300 руб. по правилам статьи 15 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы, поданной обществом с ограниченной ответственностью "Строительство.Производство.Бетон"" обоснованными, а решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2011 по делу N А70-10408/2011 подлежащим отмене.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца - ЗАО "Компания Тюменьспецстрой".

Руководствуясь абзацем 2 части 1 статьи 269, абзацами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 декабря 2011 года по делу N А70-10408/2011 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества "Компания Тюменьспецстрой" о взыскании убытков отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Компания Тюменьспецстрой" (ИНН 7203048642, ОГРН 1027200872357) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительство. Производство. Бетон" (ИНН 7203175739, ОГРН 1067203261179) расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина