Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 15АП-1533/12

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2012 г.

дело N А32-31658/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Н.Н. Ивановой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сараевой Е.А.

при участии:

от ЗАО РП СВМБ: Войнов В.П. по доверенности N 347 от 13.01.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.11.2011 по делу N А32-31658/2011,

принятое в составе судьи Боровика А.М.

по заявлению Прокуратуры Кущевского района

о привлечении закрытого акционерного общества "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" к административной ответственности в соответствии с частью 2 стати 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии третьих лиц: закрытое акционерное общество "Объединенная система моментальных платежей", общество с ограниченной ответственностью "ЛОТО ИНТЕГРАТОР", Прокуратура Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кущевского района (далее по тексту - прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявление о привлечении закрытого акционерного общества "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" (далее по тексту - ЗАО "РПСВМБ") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 стати 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены закрытое акционерное общество "Объединенная система моментальных платежей" (далее по тексту - ЗАО "ОСМП"), общество с ограниченной ответственностью "ЛОТО ИНТЕГРАТОР" (далее по тексту - ООО "ЛОТО ИНТЕГРАТОР").

Решением от 25.11.2011 суд отказал прокурору в удовлетворении заявленных требований. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества по организации с помощью терминалов игры "Остров сокровищ" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ. Однако суд не вправе изменять квалификацию правонарушения в связи с тем, что переквалификация ухудшит положение привлекаемого к ответственности лица. Суд также указал на нарушение прокуратурой процедуры производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "РПСВМБ" подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит изменить мотивировочную часть решение суда в части, предусмотренной апелляционной жалобой и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в мотивировочной части решения искажены доводы РПСВМБ и третьих лиц, судом не дана оценка обстоятельствам, на которые ссылались РПСВМБ и третьи лица.

Прокуратура представила отзыв на жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица отзыв на жалобу не представили, уведомлены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, рассматривает дело в отсутствие лица, участвующего в деле, а также третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя ЗАО "РПСВМБ", оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Кущевского района с привлечением специалиста МРИ ФНС России N 12 по Краснодарскому краю и работников полиции проведена проверка соблюдения ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки составлены протоколы осмотра, отобраны пояснения у находящихся в помещениях лиц.

Согласно протоколам осмотра, на основании договоров аренды от 01.06.2011 в помещениях магазинов, расположенных по адресам: с. Первомайское Кущевского района, ул. Гаражная, 6 "А", ст. Кущевская, пер. Школьный, 58, обществом "РПСВМБ" были установлены платежные терминалы N N 9091284, 9122808. Указанные платежные терминалы помимо основной функции по приему платежей имеют функцию "Лотерея", обеспечивающую возможность участия в бестиражных (моментальных) электронных лотереях "Золотой Червонец", "Колесо Фортуны", "Бриллиант", "Лесенка", "Русское лото", "Остров сокровищ", "Веселая рыбка", "Сокровища Флинта".

Протоколами осмотра и объяснениями Григорьевой Н.Ф., Шаповалова А.А. зафиксировано, что указанные лица осуществили на платежных терминалах игру в лотерею "Остров сокровищ" (л.д. 18, 20, 23, 27 том 1)

Работоспособность иных лотерей не проверялась и доказательств возможности участия в них гражданами суду не представлено.

На основании протокола изъятия от 12.09.2011 из помещения магазинов изъяты платежные терминалы N N 9091284, 9122808.

Осмотр помещений произведен с участием представителя ЗАО "РП СВМБ" Матузова О.В., действующего на основании доверенности.

По результатам проверки и.о. прокурора Кущевского района вынесено постановление от 19.09.2011 о возбуждении в отношении ЗАО "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В постановлении указано, что согласно выдаваемым платежными терминалами N N 9091284, 9122808 при осуществлении игры в лотерею квитанциям платежным агентом является Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи".

По мнению прокурора, ЗАО "НКО "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" осуществило прием через принадлежащий ему платежный терминал под видом представления возможности участия в бестиражной (моментальной) лотерее, фактически организовало проведение азартных игр. Прокурор указал, что в данном случае в нарушение Закона о лотереях билет не был выдан и в результате игры платежным терминалом была предоставлена возможность получения выигрыша, который определился без участия организатора либо оператора, случайным образом, сам игрок был заинтересован в получении денежного выигрыша на таком оборудовании. В связи с чем прокурор пришел к выводу, что в данном случае имелись признаки азартной игры, которая определяется как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное между двумя или несколькими участниками такого соглашения, между собой либо с организатором азартной игры.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с участием представителя ЗАО "НКО "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" Матузова О.В., являющегося начальником кредитно-кассового офиса и действующего на основании доверенности от 11.01.2011 N 558 (л.д. 82 том 1).

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ и.о. прокурора Кущевского района Краснодарского края обратился в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении ЗАО "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом N 244-ФЗ.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Суд апелляционной инстанции полагает, что прокуратурой не доказано использование обществом "РП СВМБ" платежных терминалов для организации и проведения азартных игр, не относящихся к лотереям.

Статьей 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ определены следующие понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи);

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Анализ и сопоставление общего понятия азартной игры, содержащегося в Федеральном законе N 244-ФЗ от 29.12.2006 и понятий специфической азартной игры - лотереи, содержащихся в Федеральном законе N 138-ФЗ от 11.11.2003, дают основания к признанию ошибочности выводов Прокурора по квалификации деятельности общества по организации иной, чем лотерея, азартной игры.

Суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества по организации с помощью терминалов игры "Остров сокровищ" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Вывод о том, что "Остров сокровищ" является азартной игрой, не относящейся к лотереям, был сделан судом первой инстанции на основании отсутствия данной игры в реестре лотерей, а также того, что игра "Остров сокровищ" не предусмотрена условиями лотереи "Привед Медвед".

Указанные выводы суда первой инстанции опровергаются материалами дела.

Из материалов прокурорской проверки, в том числе фототаблицы, следует, что игра "Остров сокровищ" расположена в терминале в разделе лотереи - текущий раздел, где также расположены иные лотереи ("Пузыри", "Скачки", "Лесенка", "Бриллиант", "Русское лото", "Веселая рыбалка" и др.).

На логотипе "Остров сокровищ" указано, что данная игра является выпуском лотереи "Привед Медвед" из серии "Превед красавчег" (л.д. 129 том 1).

В разделах "Правила", "Оферта" потенциальным игрокам представлена информация в виде "Договора на участие во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Привед Медвед", содержащего в том числе "Правила проведения Лотереи".

Материалами дела подтверждается, что лотерея "Привед Медвед" проводится организатором лотереи - ООО "Лото Мастер" в соответствии с ФЗ "О лотереях" на основании разрешения Федеральной налоговой службы от 24.09.2007 N 412 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Привед Медвед" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000508ФНС. Срок действия разрешения с 24.09.2007 до 23.09.2012.

В материалы дела представлены Условия проведения лотереи "Привед Медвед" (л.д. 10-18 том 3).

Согласно пункту 7.1 условий Лотереи лотерея имеет различные серии с одинаковой структурой распределения призового фонда: серия 1 "Йа креведко", серия 2 "Превед кросавчег".

В силу пункта 7.2 Условий в рамках данных Условий Организатор имеет право добавлять новые серии лотерей (игры), не меняя при этом размер призового фонда, размер и категории выигрышей.

Таким образом, "Остров сокровищ" не является лотереей, и представляет собой отдельную игру в составе лотереи. При этом указанная игра - ее правила и условия проведения - полностью соответствуют Условиям лотереи "Привед Медвед".

С учетом изложенного, является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что "Остров сокровищ" не является лотереей в силу отсутствия в реестре лотерей.

"Острой сокровищ" не является отдельной серией лотереи, а проводится в качестве одной из игр в серии. Из Условий лотереи следует, что фактически серии лотереи "Привед Медвед" представляют собой схемы 8 видов выигрышей и определяют порядок проведения розыгрыша призового фонда лотереи (л.д. 17 том 3).

Из материалов проверки, в том числе протокол осмотра и объяснений игроков, а также фототаблицы следует, что порядок игры "Остров сокровищ" полностью соответствует условиям проведения и розыгрыша призового фонда лотереи "Привед Медвед".

Так, в соответствии с пунктами 7.3, 7.4, 7.5 Условий закладка выигрышей осуществляется случайным образом, в соответствии с приведенной в условиям структурой распределения призового фона во время создания лотереи. Участник лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее определить наличие или отсутствие выигрыша по лотерее. Розыгрыш призового фонда Лотереи состоит в выявлении скрытых изображений на игровых полях и сопоставлении выявленной Участником лотереи информации с условиями Лотереи.

Использование в целях проведения лотереи оборудования в виде терминалов экспресс оплаты услуг платежных систем также предусмотрено разделом 8 Условий лотереи (л.д. 11 том 3).

Описанная в разделе 8 Условий лотереи последовательность действий по игре в лотерею полностью соответствует игре, зафиксированной в протоколах осмотра от 12.09.2011 и в объяснениях игроков Григорьевой Н.Ф., Шаповалова А.А.

Таким образом, судом установлено, что деятельность, в связи с осуществлением которой Прокуратура обратилась в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, является деятельностью по проведению лотереи, розыгрышу призового фонда лотереи.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор указал, что в нарушение Закона о лотереях билет не был выдан и в результате игры платежным терминалом была предоставлена возможность получения выигрыша, который определился без участия организатора либо оператора, случайным образом, сам игрок был заинтересован в получении денежного выигрыша на таком оборудовании.

Согласно пункту 12.1 Условий лотереи ввиду отсутствия в данной лотерее лотерейного билета, их изготовление и реализация не производится.

В силу п.п. 15.2, 16.1, 16.2, 16.3 Условий лотереи розыгрыш призового фонда Лотереи производится сразу после внесения участником лотереи денежных средств за участие путем обнаружения скрытых надписей, расположенных в игровом поле. Розыгрыш призового фонда Лотереи состоит в выявлении скрытых изображений и сопоставлении выявленной Участником лотереи информации с условиями Лотереи. После внесения платы за участие в лотерее участнику лотереи предоставляется возможность выбрать одно игровое поле. На игровом поле размещено три изображения, закрытые защитным слоем. Открытие выигрышной комбинации осуществляется игроком самостоятельно.

Пунктом 12.1 Условий лотереи установлено, что база данных организатора хранит всю информацию об игровых полях, выигрышных комбинациях, их количестве, номерах и хранится у организатора лотереи на электронных, защищенных программными методами носителях, и бумажных носителях.

Из изложенного следует, что отсутствие лотерейных билетов на бумажных носителях соответствует Условиям лотереи.

Выигрыш также определяется не случайно, а задан программным обеспечением лотереи, условиями лотереи определены категории выигрышей (8 категорий) и соответствующие им размеры выигрышей (п. 15.3 Условий - л.д. 16-17 том 3).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию Прокуратуры по квалификации действий общества как организации азартной игры на том основании, что выигрыш определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Из системного толкования положений Закона о лотереях следует, что лотерея является одним из видов азартной игры. Отличительным признаком лотереи является то, что элемент азарта при проведении лотереи выражается в виде случайного выбора выигравшего участника лотереи, а также размера выигрыша из заранее установленных условиями лотереи выигрышей (п. 4 ст. 2 Закона о лотереях).

Правовые основы организации и проведения лотереи регламентированы Федеральным законом "О лотереях", который носит специальный характер по отношению к государственному регулированию азартных игр.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что игра "Остров сокровищ", являющаяся выпуском серии лотереи "Привед Медвед", осуществляется в полном соответствии с условиями лотереи.

Наличие выданного Федеральной налоговой службой разрешения на проведение лотереи свидетельствует о том, что способ проведения лотереи, ее условия, в том числе в части формирования и разыгрывания призового фонда, соответствуют закону.

Надлежащих доказательств обратного прокуратурой не представлено.

Доказательств того, что игра "Остров сокровищ" не является лотерей и не относится к лотерее "Привед Медвед" в материалы дела также не представлено.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что игра "Остров сокровищ" является лотереей, то доводы об отсутствии игры "Остров сокровищ" в реестре лотерей, а также способ розыгрыша призового фонда лотереи в виде выбора игроком полей в игровом поле (который указан в постановлении прокуратуры как признак случайного определения выигрыша и соответственно признак азартной игры), могут быть рассмотрены в качестве нарушений законодательства о лотереях, но не как доказательства организации азартной игры.

При этом, как указано ранее, используемое для проведения лотереи оборудование - платежные терминалы, соответствует критериям лотерейного оборудования, определенным статьей 2 Федерального закона "О лотереях", а также Условиям лотереи "Привед Медвед".

В материалы дела прокуратурой не представлено доказательств, подтверждающих использование обществом "РПСВМБ" платежных терминалов в качестве игрового оборудования для организации и проведения азартных игр.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что в нарушение ст. 65, 205 АПК РФ Прокуратура не представила надлежащих доказательств наличия в действиях ЗАО "РПСВМБ" состава административного правонарушения в виде незаконной организации и проведения азартных игр посредством использования телематической связи и платежных терминалов.

Вместе с тем, поскольку ошибочные выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "РПСВМБ" состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ не привели к принятию неправильного решения, то в силу п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 основания для изменения решения суда от 25.11.2011 отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2011 по делу N А32-31658/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Иванова О.А. Сулименко