Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 06АП-597/12

г. Хабаровск

06 апреля 2012 г.

Дело N А73-4087/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Козловой Т.Д., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цебенко Н.Н.

в судебном заседании участвовали:

арбитражный управляющий ХКГУП "Крайдорпредприятие" Дьяченко О.В.

от ХКГУП "Крайдорпредприятие": Кравченко А.А., доверенность от 25.07.2011 N /юр

от КГУКУ "Хабаровскуправтодор": Ляпина И.А., доверенность от 29.03.2012

от ФНС России: Шевченко Т.В., Вергасова Е.Р., доверенности от 22.02.2012

от ООО "ДСК Горизонт": Сысолятин П.А., доверенность от 11.03.2012

от ООО "СтройДорСервис": Федоров А.О., директор; Сысолятин П.А., доверенность от 16.03.2012

от ОАО "Сбербанк России: Лопухов В.Л., доверенность от 24.01.2012 N 21-03/11-69

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Коровина Александра Анатольевича, общества с ограниченной ответственностью "ДСК Горизонт", общества с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" на определение от 16 декабря 2011 года по делу N А73-4087/2011 Арбитражного суда Хабаровского края вынесенное судьей Сецко А.Ю.

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника

в деле о несостоятельности (банкротстве) Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2011 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие" г.Хабаровск, ОГРН 1032700397102 (далее - Предприятие, должник).

В рамках указанного дела определением от 31.08.2011 признано обоснованным заявление Предприятия о признании его банкротом; в отношении должника введена процедура наблюдения; временным управляющим должника утвержден Дьяченко Олег Вячеславович.

Сообщение об этом опубликовано в газете "Коммерсантъ" 24.09.2011.

19.10.2011 в арбитражный суд поступило и затем принято к производству заявление Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог" (далее - Учреждение, кредитор), уточненное заявителем в процессе производства по требованию и рассмотренное арбитражным судом первой инстанции, о включении в реестр требований кредиторов должника:

- 107 055 673 руб. задолженности, возникшей в связи с невыполнением должником работ, оплаченных кредитором и предусмотренных государственными контрактами;

- 311 563,7 руб. штрафных санкций за несвоевременное окончание должником работ, предусмотренных государственными контрактами.

Определением от 16.12.2011 уточненные требования Учреждения признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

На это определение поданы три апелляционные жалобы конкурсными кредиторами должника - Коровиным Александром Анатольевичем, обществом с ограниченной ответственностью "ДСК Горизонт", обществом с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис".

В апелляционных жалобах Коровина А.А. и ООО "ДСК "Горизонт", тексты которых идентичны, заявители просят определение от 16.12.2011 отменить. Заявители отмечают, что суд при вынесении определения принял во внимание акты КС-2 и справки КС-3 по май 2011 года, а также акты сверки по каждому госконтракту по состоянию на 12.05.2011; при этом в п.11.1 госконтрактов согласовано их действие до окончание предусмотренных в них обязательств, в связи с чем в реестр включены требования кредитора по еще не оконченным контрактам и суд не проверил их исполнение после мая 2011 года. При этом ссылается на то, что в наблюдении не прекращается финансово-хозяйственная деятельность должника и авансы, выплаченные кредитом, отработаны в полном объеме, хотя и с нарушением календарных графиков; указанное подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 30.11.2011 (госконтракт N 541), актом о приемке выполненных работ за декабрь 2011 года (госконтракт N 557) и составленными по состоянию на декабрь 2011 года реестрами выполненных объемов работ по содержанию автодорог и по ремонту автодорог (госконтракты N 557 и N 502 соответственно). Заявители полагают не проверенными наличие всех актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости этих работ КС-3 до мая 2011 года; при этом указывает на отсутствие форм за период с 10.03.2011 по 31.03.2011, хотя этот период включен в расчет иска. Считают акт сверки вторичным доказательством, нуждающимся в подтверждении первичной документацией.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "ДСК Горизонт" ссылается на его неизвещение о судебном заседании, назначенном на 14.12.2011 по рассмотрению требований Учреждения, указывает на нарушение своих прав оспариваемым определением. Также отмечает то, что решение принято по копиям документов без сверки их с оригиналами. Полагает требования по контракту N 557 текущими. Просит отменить определение и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе ООО "СтройДорСервис" просит определение от 16.12.2011 отменить и разрешить вопрос по существу, отказав в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на неизвещение судом ООО "СтройДорСервис" о судебном заседании по рассмотрению требований Учреждения, что лишило кредитора возможности заявлять возражения. При этом ссылается на нарушение прав ООО "СтройДорСервис" вынесенным определением, поскольку последнее возлагает на должника несуществующее денежное обязательство, погашение которого при пропорциональном удовлетворении уменьшит объем денежных средств, подлежащих выплате кредитору.

Федеральная налоговая служба в отзыве на апелляционные жалобы Коровина А.А. и ООО "ДСК "Горизонт" выражает мнение об обоснованности приведенных заявителями доводов. Полагает недобросовестным поведение заявителя, не уточнившего свои требования с учетом имеющихся у него сведений об объемах выполненных должником по состоянию на 01.12.2011 работ. В отзыве изложено ходатайство об обязании ответчика и должника представить документы об исполнении контрактов N 577, N 502, N 001.

Учреждение, выполняя требование апелляционного суда, представило расчет штрафных санкций и письменное обоснование расчета.

От Федеральной налоговой службы поступил отзыв на этот расчет штрафных санкций. Уполномоченный орган просит отказать во включении в реестр штрафных санкций по госконтракту N 541. Считает, что данные требования подлежат возмещению поручителем по договору поручительства от 26.11.2010; также ссылается на отсутствие доказательств исполнения встречных обязательств по контракту; не учтенным считает мобилизационный срок от момента подписания контракта; указывает на непредставление заявителем формы КС-2 за декабрь 2010 года.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей апелляционных жалоб настаивали на отмене определения от 16.12.2011 по приведенным в апелляционных жалобах и дополнениях к ним доводам. Представители Федеральной налоговой службы поддержали позицию подателей апелляционных жалоб, считают обжалуемое определение подлежащим отмене. Представитель Предприятия, арбитражный управляющий должника и представитель Учреждения высказались в поддержку определения от 16.12.2011, которое считают обоснованным и не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции приобщил все документы, представленные участниками дела, включая копии, руководствуясь при этом ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом разъяснений п.26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36.

В апелляционном суде участниками дела заявлены ходатайства: о вызове и допросе свидетеля, об истребовании доказательств, об исключении из числа доказательств представленных копий документов. Перечисленные ходатайства отклонены, поскольку суд пришел к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся документам; также суд учел отсутствие заявлений о фальсификации и исходил из правомочия суда оценивать доказательства в том числе с точки зрения их относимости и допустимости.

Проверив законность определения от 16.12.2011, с учетом доводов апелляционных жалоб, отзывов и выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

В первоочередном порядке подлежат проверке доводы о неуведомлении конкурсных кредиторов о судебном заседании, по итогам которого вынесено оспариваемое определение, - процессуальном нарушении, влекущем, по мнению заявителей жалоб, безусловную отмену судебного акта в силу ч.4 ст.270 АПК РФ.

При оценке данного довода апелляционный суд исходит из нижеследующего.

Согласно п.5 ст.71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) требования кредиторов, по которым не поступили возражения, могут быть рассмотрены судом первой инстанции без извещения лиц, участвующих в деле.

Вынесенное по результатам рассмотрения требования определение в силу п.1 ст.61 Закона о банкротстве может быть обжаловано в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации; при этом конкурсный кредитор имеет право обжаловать судебный акт о включении требований другого кредитора в реестр требований кредиторов должника, несмотря на то, что письменных возражений на эти требования не заявлял.

Таким образом, закон, с одной стороны, допускает возможность рассмотрения судом первой инстанции без извещения участвующих в деле лиц требований кредиторов, по которым не поступили возражения, с другой стороны, оставляет за неизвещенными кредиторами право на обжалование судебных актов.

Следовательно, в данном случае рассмотрение требования Учреждения без извещения конкурсных кредиторов должника (в частности ООО "ДСК "Горизонт", ООО "СтройДорСервис") не нарушает их права, в связи с чем оснований для постановки вопроса об отмене судебного акта по безусловному основанию не имеется.

В этой связи законность обжалуемого судебного акта - определения от 16.12.2011 проверяется по существу.

В соответствии с п.1 ст.71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения предъявить свои требования к должнику с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Проверка обоснованности требований, заявленных в ходе наблюдения, осуществляется арбитражным судом вне зависимости от наличия либо отсутствия возражений по заявленным требованиям (п.3 и п.5 этой же статьи).

Кредитор требуемую к включению в реестр сумму основывает на обязательствах из государственных контрактов, заключенных между Учреждением (заказчик) и Предприятием (подрядчик).

В том числе просит включить в реестр долг в общей сумме 107 055 673 руб., сформировавшийся по состоянию на 12.05.2011 в связи с невыполнением должником работ на оплаченную заказчиком сумму по ряду государственных контрактов, а именно:

- от 15.01.2009 N 001 на строительство объекта "Автомобильная дорога Хабаровск-Лидога-Ванино с подъездом к г.Комсомольск-на-Амуре на участке км 228 - км 240" - долг в размере 6 432 750 руб.;

- от 23.12.2010 N 557 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения Хабаровского края и дорожных сооружений на них - долг в размере 83 705 312 руб.;

- от 06.10.2010 N 502 на выполнение восстановительных работ на участке км 26-км 46 автодороги с.Гурское - п.Уктур (в том числе мостовой переход через реку Почептака на км 28+192м) - долг в размере 591 261 руб.;

- от 06.12.2010 N 541 на выполнение работ по реконструкции объекта "Автомобильная дорога станция Кун-станция Уктур на участке км 34 - км 46" - долг в размере 16 326 350 руб.

Вышеперечисленные государственные контракты, учитывая включенные в них условия, подпадают под регулирование главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) - подряд.

Эти государственные контракты не возлагают на подрядчика (должника по настоящему делу о банкротстве) обязанность возвратить сумму авансовых платежей заказчику, в том числе в случае несвоевременного выполнения обусловленных контрактом работ. То есть нет оснований для включения в реестр суммы долга на основании обязательств из государственных контрактов.

Право подрядчика сохранить за собой авансовые платежи сохраняется до момента расторжения договоров подряда (государственных контрактов).

В данном случае доказательств расторжения государственных контрактов, на основании которых заявлена к включению в реестр сумма долга, не представлено. Так, нет соглашений сторон контракта о его расторжении; в судебном порядке контракты не расторгались; случаи реализации права на одностороннее расторжение контрактов не подтверждены (ст.450, ст.715 ГК РФ).

Следовательно, государственные контракты являются действующими и у заказчика (Учреждения) не возникло право требования авансовых платежей на основании ст.1102 ГК РФ.

Такой подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12.2011 N 10406/11.

С учетом изложенного требование Учреждения о включении в реестр требований кредиторов Предприятия задолженности в общей сумме 107 055 673 руб. удовлетворению не подлежит.

Доводы и возражения, касающиеся факта и объема выполненных работ по государственным контрактам, в связи с указанным подходом не подлежат оценке в рамках настоящего производства как не влияющие на результат разрешения требования. Соответствующие обстоятельства могут являться предметом рассмотрения при заявлении требования о взыскании неосновательного обогащения в случае расторжения государственных контрактов.

Также Учреждение просит включить в реестр штрафные санкции в общей сумме (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции) 311 488,63 руб. Расчет требуемой неустойки представлен в апелляционный суд, из этого расчета следует, что штрафные санкции начислены за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение договорных обязательств, исходя из следующих условий:

- п.12.3 "в" государственного контракта от 06.12.2010 N 541 за нарушение сроков выполнения работ - 261 488,63 руб.;

- п.6.5.3 государственного контракта от 23.12.2010 N 557 за неустранение в установленные сроки случаев затруднения движения транспортных средств - 50 000 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Предметом государственного контракта от 06.12.2010 N 541 является выполнение подрядчиком работ по реконструкции автомобильной дороги.

Положениями п.12.3 "в" государственного контракта от 06.12.2010 N 541 установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком производства работ, по вине подрядчика в виде штрафа в размере 2,5% от стоимости невыполненного объема работ.

График производства работ к данному контракту предусматривает выполнение в декабре 2011 года работ стоимостью 22 157 434 руб. Согласно справке формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2010 года эта стоимость составила 11 697 889 руб. Отсутствие в деле справки формы КС-2 не является препятствием для вывода о фактической стоимости выполненных работ. То есть невыполненный объем работ в стоимостном выражении составил 10 459 545 руб. Доказательств отсутствия вины подрядчика в несоблюдении согласованного графика либо вины заказчика в этом (п.12.5, 12.7 контракта) вопреки требованиям ст.65 АПК РФ не представлено.

В этой связи начисление штрафа за нарушение срока выполнения работ - всего в размере 261 488,63 руб. (10 459 545 * 2,5%) является правомерным.

Обязанность по уплате штрафа возникла в январе 2011 года, при этом дело о банкротстве Предприятия возбуждено в мае 2011 года. В этой связи требование относительно данного штрафа не имеет статуса текущего (ст.5 Закона о банкротстве) и подлежит включению в реестр требований кредиторов должника с отнесением к третьей очереди.

Доводы Федеральной налоговой службы о том, что неустойку по этому контракту обязан платить не подрядчик, а поручитель согласно договору поручительства от 26.11.2010, не принимаются как противоречащие условиям этого договора о солидарной ответственности поручителя (п.1.6) и положениям ст.322, 363 ГК РФ, согласно которой при солидарной ответственности основной должник не выбывает из числа обязанных лиц. Иные доводы уполномоченного органа, изложенные в отзыве на расчет штрафа, отклоняются как противоречащие установленным выше обстоятельствам и представленным в деле документам, сделанным на основании их оценки выводам.

По государственному контракту от 23.12.2010 N 557 подрядчик обязался выполнить работы по содержанию автомобильных дорог.

Согласно п.6.5.3 государственного контракта от 23.12.2010 N 557 заказчик вправе применить к подрядчику санкции при наличии в отчетном периоде по вине подрядчика случаев затруднения движения транспортных средств и возникновения препятствий для движения - штраф в размере 10 000 руб. за каждый случай.

Установлено, что в отношении Предприятия Учреждением вынесено предписание по итогам проведенной 09.01.2011 проверки (повторное на ранее выданное 09.12.2010), в ходе которой выявлены недостатки, угрожающие безопасности дорожного движения, предложено в целях устранения этих недостатков выполнить определенные виды работ в установленные предписанием сроки. В пяти случаях выявленные нарушения в установленный срок не устранены Предприятием, что нашло отражение в предписании в графе "отметка о выполнении"; предписание получено руководителем Предприятия, возражений по содержанию данного предписания не заявлено. Обстоятельства, являющиеся основанием для освобождения подрядчика от ответственности (п.6.10.контракта) в порядке ст.65 АПК РФ не подтверждены.

Данное предписание по существу является актом, поскольку в нем указаны нарушения и имеются подписи двух сторон. Претензионно-исковой порядок, в случае возбуждения дела о банкротстве и введения наблюдения в отношении должника, исключен, учитывая положения ст.63 Закона о банкротстве. В этой связи нет оснований для отклонения либо оставления без рассмотрения на основании п.6.7 контракта требования о включении в реестр штрафа.

В этой связи начисление штрафа в размере 50 000 руб. (10 000 * 5) является обоснованным.

Поскольку обязанность по уплате штрафа возникла в момент допущения нарушения - в январе 2011 года, то есть до возбуждения дела о банкротстве Предприятия, оснований для квалификации данного требования в качестве текущего (ст.5 Закона о банкротстве) не имеется, штрафная санкция в указанной сумме подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

С учетом установленного апелляционные жалобы подлежат удовлетворению в части, касающейся требования об отклонении требования о включении в реестр суммы долга по государственным контрактам. Обжалуемое определение подлежит соответствующему изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 16 декабря 2011 года по делу N А73-4087/2011 Арбитражного суда Хабаровского края изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника - Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие" требования Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог" по штрафам в размере 311 363 рубля 70 копеек.

В остальной части требования Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог" оставить без удовлетворения.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

Т.Д. Козлова А.И. Михайлова