Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 09АП-5074/12

г. Москва

03 апреля 2012 г.

Дело N А40-105242/11-119-906

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей:	Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола	помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ООО "Волоть" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2012

по делу N А40-105242/11-119-906, принятое судьей Быковой Ю.Л.,

по заявлению ООО "Волоть"

(ОГРН 1027101729984, 301137, Тульская обл., Ленинский район, пос. Октябрьский)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения и постановления

третье лицо: ООО "Джонсон&Джонсон"

при участии:

от заявителя:	Сафонов И.В., по дов. от 30.12.2011 N 72-11;
от ответчика:	Гаврилов Д.А., по дов. от 10.08.2011 N ИА/30617;
от 3-го лица:	Закатаев А.О., по дов от 10.01.2012, N 1942, Гармаева Е.А., по дов. от 31.12.2011 N 1908

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2012 отказано в удовлетворении заявления ООО "Волоть" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) по делу N 1 14/76-11 от 16.08.2011 и постановления по делу об административном правонарушении N 1 14.33/23-11 от 05.10.2011 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывается, что слово "аналог" употреблялось в инструкции по применению в его словарном значении и в маркетинговых целях. Каких-либо фраз, указывающих на превосходство его товара, заявитель не употреблял в инструкции. Также заявитель указывает, что его товар и товар ООО "Джонсон & Джонсон" относятся к различным классам потенциального риска - 2б и 3 соответственно, в связи с чем Заявитель и ООО "Джонсон & Джонсон" не являются конкурентами по данному виду продукции.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ООО "Джонсон&Джонсон" в судебном заседании и представленных письменных объяснениях на апелляционную жалобу поддержал правовую позицию антимонопольного органа. Считает, что у заявителя не было каких-либо законных оснований позиционировать свой товар как аналог товара ООО "Джонсон & Джонсон".

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа действия заявителя признаны актом недобросовестной конкуренции, выразившимся в изложении в инструкциях по применению к товару, вводимому в гражданский оборот на территории РФ, информации о том, что указанный товар является аналогом нитям хирургическим стерильным, синтетическим, рассасывающимся с атраматическими иглами "Викрил", реализуемыми на территории РФ ООО "Джонсон и Джонсон", что влечет нарушение пункта 3 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Также антимонопольным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 1 14.33/23-11 от 05.10.2011 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Заявитель, не согласившись с решением и постановлением ФАС России и посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, обратился в суд с заявлением о признании их недействительными.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, ООО "Джонсон и Джонсон" и ООО "Волоть" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на товарном рынке РФ, которые осуществляют деятельность по введению в гражданский оборот на территории РФ нитей хирургических с иглами атравматическими.

В силу подпункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из решения антимонопольного органа, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заявителя, антимонопольным органом 15.03.2011 сделан запрос в Роздравнадзор, который письмом от 29.03.2011 года N 04-3244/11 указал, что на территории РФ в установленном порядке зарегистрировано изделие медицинского назначения "Иглы атравматические однократного применения стерильные ИАКПл "Волоть" с нитями хирургическими по ТУ 9432-002-24648800-2010", а также "Нити хирургические с иглами атравматическими и нити хирургические в отрезках, стерильные, ИАКПл "Волоть" по ТУ 9398-002-24648800-2008, включающие в себя рассасывающиеся хирургические нити ПГА (плетенные, крученые) - нити полигликолидные с покрытием, синтетические.

При этом Росздравнадзор указал, что инструкции по применению, находящиеся в комплектах регистрационной документации к указанным изделиям медицинского назначения, не содержит информации об аналогах, а также что в Росздравнадзор не представлялись какие-либо документы, подтверждающие, что иглы атравматические однократного применения стерильные ИАКПл "Волоть" с нитями хирургическими и шовный материал "Викрил" являются аналогами.

ФАС России письмом от 21.09.2010 N АК/31627 запросил ООО "Волоть" представить, в том числе, доказательства, подтверждающие что иглы атравматические однократного применения стерильные ИАКПл "Волоть" с нитями хирургическими являются аналогом хирургического шовного материала "Викрил", реализуемого на территории РФ.

Однако доказательств, подтверждающих аналогичность указанных товаров, заявителем не представлено.

Кроме того, в результате многочисленных исследований свойств синтетических рассасывающихся шовных материалов различных производителей, проведенных ФГУ "Институт хирургии им. А.В. Вишневского Росмедтехнологий", Научно-исследовательского физико-химического института им. Л.Я. Карпова, указано, что шовный материал "Альфа-ПГА Alfresa" (шовный материал вводимый на российский рынок ООО "Волоть") и шовный материал "Викрил" имеют различный состав и различную скорость снижения прочности.

В связи с чем, шовный материал указанных производителей не может позиционироваться на рынке товаров медицинского назначения как аналогичный.

Доводы апелляционной жалобы о том, что слово "аналог" употреблялось в инструкции по применению в его словарном значении и в маркетинговых целях, несостоятелен.

Следует отметить, что инструкция по применению является официальным документом, содержащим информацию о медицинском изделии, необходимую и достаточную для его эффективного и безопасного медицинского применения. Следовательно, слово "аналог" в данном случае может использоваться только в его юридическо-техническом значении.

Кроме того, как указывает сам заявитель, на законодательном уровне установлено, что у медицинских изделий класса потенциального риска 2б и 3 не может быть аналогов.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что Комиссией ФАС России правомерно установлено, что действия ООО "Волоть", выраженные в размещении на инструкциях по применению шовного материала "Альфа-ПГА Alfresa", вводимого в гражданский оборот на территории РФ, информации о том, что указанный товар является аналогом шовному материалу "Викрил", реализуемому на территории РФ, в том числе путем написания наименования данного товара латиницей, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки третьему лицу, а именно, ООО "Джонсон и Джонсон", как хозяйствующему субъект, в связи с чем являются актом недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, ФАС России соблюдены установленные КоАП РФ сроки и порядок составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что событие и вина общества в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ доказаны антимонопольным органом в полном объеме.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2012 по делу N А40-105242/11-119-906 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко