Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 17АП-2011/12

г. Пермь

09 апреля 2012 г.

Дело N А50-21188/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Богдановой Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буланковой Е.В.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Березниковская строительная компания") - не явились (28.03.2012 в апелляционный суд поступило ходатайство истца о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя)

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Гурман") - Затонская Е.А. (доверенность от 16.11.2011 - л.д. 133 том 1), Захарова Л.Р. - директор, Шварева С.М. (доверенность от 02.04.2012)

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Гурман", на решение Арбитражного суда Пермского края от 17 января 2012 года по делу N А50-21188/2011, принятое судьей Сусловой О.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Березниковская строительная компания" (ОГРН 1025901712352, ИНН 5911038135)

к обществу с ограниченной ответственностью "Гурман" (ОГРН 1055904553616, ИНН 5911046337)

о взыскании задолженности по договору на выполнение строительных работ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Березниковская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Гурман" 250 000 руб. долга по договору на выполнение строительных работ от 24.09.2008 N 6.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истец заявил ходатайство об уменьшении размера искового требования до 249 559 руб. 10 коп.; уменьшение суммы иска было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ протокольным определением от 11.01.2012 (л.д. 115 том 2).

Решением от 17.01.2012 иск удовлетворен (л.д. 117-121 том 2).

Ответчик - ООО "Гурман" - с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Оформленные в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ от 18.11.2008 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 18.11.2008 суд признал доказательством выполнения работ на сумму 949 559 руб. 10 коп. При этом суд не отразил в решении возражения ответчика в части нарушения порядка сдачи и приемки работ согласно ст. 753 ГК РФ.

При сдаче результата работ подрядчиком и приемке его заказчиком требуется соблюдение процедуры составления акта о приеме-передаче результата работ. В акте должны содержаться сведения о дате приема и передачи выполненных работ, которая фиксируется датой составления акта. Акт приемки выполненных работ должен подтверждать завершение выполненной работы, ее объем и стоимость на дату составления акта.

Согласно п. 5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Из документов, представленных истцом, следует, что 26.11.2008 ему была выдана бетонная смесь; доказательств выполнения подрядчиком работы с этой бетонной смесью 26.11.2008 истцом не предоставлено. Акт освидетельствования скрытых работ N 18 от 26.11.2008 представителем заказчика (ответчика) не подписан. Полномочия липа, выступающего в акте в качестве представителя заказчика, Гурьянова И.И., не подтверждены. Ответчиком были представлены документы, свидетельствующие об отсутствии в штате ООО "Гурман" инженера технического надзора, в списочном составе работников он также не значился, индивидуальные сведения на него в Пенсионный фонд не предоставлялись.

Акт N 18 освидетельствования скрытых работ от 26.11.2008 истцу не предъявлялся.

Таким образом, сдача и приемка результатов работ не могла быть произведена 18.11.2008 согласно акту о приемке выполненных работ, составленному 18.11.2008. Акт о приемке выполненных работ от 18.11.2008 не соответствует требованиям п.п. 1, 4 ст. 753 ГК РФ. Истец требует взыскать оплату работ, не выполненных и не сданных заказчику на 18.11.2008.

Из протокола от 02.12.2008 по проверке прочности бетона монолитного перекрытия следует, что испытание на прочность бетона проводилось только 02.12.2008, результат испытаний был отрицательный, было рекомендовано проверить бетон в конструкциях в возрасте 28 суток.

Следовательно, сдача и приемка выполненных работ 26.11.2008 не могла быть произведена в отсутствие предварительных испытаний. Предварительные испытания были проведены только 02.12.2008, результат испытаний был отрицательный.

26.11.2008 истец представил ответчику акт о приемке выполненных работ от 26.11.2008 и справку о стоимости выполненных работ на сумму 835 003 руб. 93 коп.

Так как требования, заявленные в претензии ответчика от 21.10.2008, истцом не были выполнены, ответчик в соответствии с этой претензией на представленных истцом документах о выполненных работах на сумму 835 003 руб. 93 коп. сделал замечания: потребовал устранить заявленные недостатки, предоставить другой расчет, предоставить счета-фактуры на материалы. Кроме того, истцу указывалось на наличие ошибок при составлении гранд-сметы на выполняемые работы, предлагалось привести ее в соответствие с нормативными документами.

С учетом изложенного отказ ответчика от подписания акта о приемке выполненных работ от 18.11.2008 следует признать правомерным.

26.11.2008 ответчику акт о приемке выполненных работ предоставлялся на иную сумму, отказ от его подписания был мотивирован, истец уклонился от составления двухстороннего акта. Отказ ответчика от подписания акта от 26.11.2008 также соответствует требованиям п.п. 1, 4, 5 ст. 753 ГК РФ, поскольку работы на 26.11.2008 не были выполнены в полном объеме и не были готовы к сдаче.

Истец выполненные работы после проведения предварительных испытаний с положительным результатом ответчику не сдал.

03.12.2008 ответчик направил истцу претензию, в которой также требовал устранить недостатки. Ответ на претензию от истца не поступил, недостатки устранены не были.

24.12.2008 ответчик приглашал истца для составления двустороннего акта, но истец не явился, в связи с чем был составлен акт о допущенных нарушениях в присутствии представителя сторонней организации ООО "Уралэнергострой" и в присутствии директора ООО "Эксперт", проводившего обследование объекта по договору N 21-08. Акт от 24.12.2008, которым установлены допущенные истцом нарушения при выполнении работ и в котором указано на необходимость их устранения, был вручен истцу. При этом в акте было указано на отсутствие технической документации в полном объеме. Не было в том числе и актов на скрытые работы и общего журнала работ.

30.03.2009 истцу вновь была направлена претензия с требованием устранить недостатки; ответов от истца ни на одну из претензий не поступило, недостатки не были им устранены.

Наличие недостатков в выполненных работах, несоответствие их качества строительным нормам и правилам были подтверждены ответчиком справкой от 13.11.2008, протоколом от 13.11.2008 испытания бетона монолитного перекрытия, протоколом от 02.12.2008 по проверке бетона монолитного перекрытия, протоколом от 09.12.2008 лабораторного испытания бетонной смеси, протоколом от 18.12.2008 определения прочности бетона монолитного перекрытия, фотографиями объекта в количестве 10 штук, актом от 24.12.2008. Данным документам суд не дал оценки.

Суд первой инстанции необоснованно отверг представленное ответчиком техническое заключение ООО "Проектстройсервис" (сторонней организации) по качеству выполненных работ, которое основано в том числе на протоколе N 1192 от 16.12.2011 лабораторного контроля монолитною перекрытия, проведенного ООО "ЦСЛ БХС".

Представленная истцом копия протокола испытания монолитного перекрытия от 30.01.2009 (приложение к акту освидетельствования скрытых работ N 18 от 26.11.2008) была изготовлена с копии, на которой отсутствовала печать ООО "ЦСЛ БХС". Названная копия протокола не соответствует действительному протоколу от 30.01.2009. В действительном протоколе по проверке бетона монолитного перекрытия было установлено, что прочность бетона в осях Б-В/1-2 между окнами 4-5 не соответствует проектному классу В25(М350).

Суд первой инстанции не принял представленную ответчиком копию указанного протокола по мотиву того, что не представлен подлинный протокол. В справке ООО "ЦСЛ БХС" указано, что копия не соответствует подлинному протоколу, прилагалась заверенная ООО "ЦСЛ БХС" копия действительного протокола, то есть суду была представлена копия протокола, заверенная непосредственно лицом, проводившим испытания и составившим данный протокол.

Однако суд первой инстанции отказал ответчику в заявлении о фальсификации оригинала протокола по причине того, что заявление о фальсификации протокола не было подготовлено заранее, хотя доказательство раскрыто заблаговременно. Данный вывод суда не соответствует материалам дела: оригинал был предоставлен непосредственно в судебное заседание, готовить заявление о фальсификации в отношении копии не имелось оснований, только при предоставлении истцом оригинала возникла необходимость подачи данного заявления о фальсификации.

Суд также не указал в решении, по каким мотивам не приняты во внимание доводы ответчика о том, что согласно п. 2.2 договора стоимость выполненных работ подтверждается актом приемки выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости работ и затрат (форма КС-З), счетами и счетами-фактурами по унифицированным формам в течение 5-ти календарных дней после приемки выполненных работ.

В предъявляемых истцу претензиях ответчик требовал предоставить счета-фактуры, счета для подтверждения оплаты приобретаемых подрядчиком строительных материалов. Данные документы истцом не были предоставлены ответчику. Следовательно, истец не подтвердил расходы на материалы, заложенные в смете, не подтвердил стоимость выполненных работ согласно условиям договора (п.2.2).

В заседании апелляционного суда представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали.

Истец - ООО "Березниковская строительная компания" - представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения по следующим мотивам.

Доказательства направления или передачи актов сдачи-приемки работ формы КС-2 подрядчику не представлены.

Ответчику стало известно о готовности к сдаче работ в ноябре 2008 года (когда он получил акт о приемке выполненных работ на сумму 949 559 руб. 10 коп.), однако ответчик свою обязанность по организации приемки выполненных работ не исполнил. Двусторонний акт с перечнем конкретных дефектов (п. 9.3 договора) составлен не был. При этом обоснованность отказа от подписания акта о приемке выполненных работ, наличие в работах недостатков, которые должны быть устранены подрядчиком, не подтверждены надлежащими доказательствами. Ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы не заявлялось.

Гурьянов И.И. (представитель заказчика, инженер технадзора) был назначен приказом ответчика от 01.10.2008 N 17, его подписи в качестве представителя заказчика имеются и в журнале производства работ, и в акте от 24.12.2008; полномочие названного лица на подписание актов и протоколов явствовало из обстановки, в которой указанное лицо действовало.

Выполнение подрядчиком всего объема работ подтверждается также тем, что в течение длительного времени объект эксплуатируется по указанному в проектной документации функциональному назначению, техническим заключением от 26.12.2011.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Гурман" (заказчик) и ООО "Березниковская строительная компания" (подрядчик) 24.09.2008 был заключен договор на выполнение строительных работ N 6 (л.д. 16-19 том 1), по условиям которого подрядчик принимает на себя выполнение в установленный настоящим договором срок согласно смете устройство монолитного перекрытия по адресу: г.Березники, ул.Панфилова, 33, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.2 договора стоимость выполненных работ подтверждается актом приемки выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости работ и затрат (форма КС-3), счетами и счетами-фактурами по унифицированным формам и оплачивается в течение 5 календарных дней после приемки выполненных работ.

Сроки выполнения работ: начало - 29.09.2008, окончание - 15.10.2008 (пункт 3.2 договора).

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что заказчик приступает к приемке выполненного этапа работ в течение трех дней после получения сообщения подрядчика об их готовности.

Сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. По устранению недоделок подрядчик направляет заказчику уведомление об их устранении (пункт 9.3 договора).

Дополнительным соглашением от 21.10.2008 к договору определена цена работ - 950 000 руб. (л.д. 20 том 1).

Сторонами согласован локальный сметный расчет на сумму 949 559 руб. 10 коп. (л.д. 35 том 1).

Во исполнение договора заказчиком перечислено подрядчику 700 000 руб. по платежным поручениям от 26.09.2008 N 546, от 27.10.2008 N 744 (л.д. 38, 39 том 1).

ООО "Гурман", ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, систематические несоблюдение требований к качеству работ, неустранение дефектов, наличие в работе существенных и неустранимых недостатков, в одностороннем порядке отказалось от договора, направив подрядчику 12.04.2010 уведомление от 10.04.2010 (л.д. 53 том 2).

Подрядчиком 06.10.2010 направлены в адрес заказчика акт от 18.11.2008 о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года, справка от 18.11.2008 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 949 559 руб. 10 коп., что подтверждается описью вложения в ценное письмо (л.д. 40, 41 том 1, л.д. 11 том 2).

ООО "Березниковская строительная компания" по мотиву того, что работы в полном объеме выполнены 26.11.2008, акт о приемке выполненных работ неоднократно передавался ответчику, однако мотивированного отказа от подписания акта не поступало и окончательный расчет за выполненную работу не произведен, обратилось в арбитражный суд с иском, рассматриваемым в рамках настоящего дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (пункт 5 статьи 753 ГК РФ).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца на основании вышеуказанных норм материального права, исходил из следующих обстоятельств настоящего дела.

Ответчику стало известно о готовности к сдаче работ в ноябре 2008 года, когда он получил акт о приемке выполненных работ на сумму 949 559 руб. 10 коп., что ответчиком было признано в отзыве на исковое заявление (л.д. 23-26 том 2), однако ООО "Гурман" обязанность по организации приемки выполненных работ не исполнило.

Из акта от 24.12.2008 усматривается, что осмотр объекта строительных работ проведен ответчиком без участия представителя истца, директор ООО "Березниковская строительная компания" лишь ознакомлен с этим актом (л.д. 5 том 2).

Двусторонний акт с перечнем дефектов, как это предусмотрено пунктом 9.3 договора, не составлен. Обоснованность отказа от подписания акта о приемке выполненных работ, наличие в работе недостатков, которые не могут быть устранены, надлежащими доказательствами ответчиком не подтверждены. Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

Техническое заключение ООО "Проектстройсервис" по качеству выполненных строительно-монтажных работ по устройству монолитного перекрытия в здании по ул. Панфилова, 33 в г.Березники Пермского края от 26.12.2011, заключение ООО "Проектстройсервис" по анализу ценообразования на работы по устройству монолитного железобетонного перекрытия над подвалом в здании N 33 по ул. Панфилова в г.Березники Пермского края судом первой инстанции не были приняты, поскольку истец не присутствовал при проведении исследования, был лишен возможности давать объяснения и задавать вопросы лицу, проводившему исследование, помимо этого вместе с заключениями не представлены документы, подтверждающие наличие у Елисеевой Е.П. (лицо, проводившее обследование) специальных познаний в области строительства и касающиеся ее профессиональных данных (образование, специальность, стаж работы, занимаемая должность).

Оформленный истцом в одностороннем порядке акт от 18.11.2008 о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года (л.д. 41-43 том 1) судом был признан как доказательство выполнения работ на сумму 949 559 руб. 10 коп. поскольку составлены до заявления ответчика о расторжении договора.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отверг техническое заключение ООО "Проектстройсервис" (сторонней независимой организации), судом апелляционной инстанции отклоняются; ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - подлинника протокола от 30.01.2009 при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции подлежит отклонению на основании ст.ст. 9 (ч. 2), 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное дело в производстве суда первой инстанции находилось с 24.10.2011 по 17.01.2012, проведено два судебных заседания, в которых принимали участие представители и истца, и ответчика, соответственно, невозможность представления доказательств ответчиком в обоснование возражений относительно требований истца в порядке ст. 65 АПК РФ по причинам, не зависящим от ответчика, не усматривается.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что испытания бетона, использованного при выполнении работы, имеют отрицательный результат, несостоятелен, поскольку из протокола ООО "ЦСЛ БХС" от 30.01.2009 следует, что бетон прошел испытания, соответствует проектному классу В25 (М350), данное обстоятельство подтверждено оригиналом протокола ООО "ЦСЛ БХС" от 30.01.2009 (л.д. 96 том 2).

Судом апелляционной инстанции ходатайство представителей ответчиков о приобщении к материалам дела протоколов определения прочности бетона монолитного перекрытия от 18 декабря 2008 года б/н, и лабораторного контроля от 16 декабря 2011 года N 1192 (с приложенными фотоснимками и копией опалубочного плана монолитных плит) в здании по адресу: г.Березники, ул.Панфилова, 33, составленных ООО "ЦСЛ БХС", акта от 24 декабря 2008 года, не подписанного представителем заказчика, удовлетворено на основании ст. 67 АПК РФ, названные документы приобщены к материалам дела. Оценив содержание названных документов в совокупности с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что для отказа в удовлетворении требований истца о взыскании стоимости выполненных работ не имеется.

Ответчиком суду первой инстанции была представлена копия протокола ООО "ЦСЛ БХС" от 30.01.2009, в которой указано, что прочность бетона между несколькими окнами не соответствует проектному классу В25 (М350). Указанная копия в силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно не была принята судом первой инстанции как документ, подтверждающий этот факт, поскольку копия не соответствует оригиналу, который приобщен к делу. Ответчиком своевременно заявление в письменной форме о фальсификации протокола ООО "ЦСЛ БХС" от 30.01.2009 не было сделано, хотя это доказательство было заблаговременно раскрыто перед ООО "Гурман".

При вышеизложенных обстоятельствах судебного разбирательства при рассмотрении дела судом первой инстанции доводы заявителя апелляционной жалобы относительно необоснованного отказа судом ответчику в заявлении о фальсификации оригинала протокола от 30.01.2009 несостоятельны. Следует учесть также, что материалы дела заявление ответчика о фальсификации каких-либо доказательств по делу не содержат.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что суд не указал в решении, по каким мотивам не приняты во внимание доводы ответчика о порядке подтверждения стоимости выполненных работ, установленном пунктом 2.2 договора, а также на предъявленные в претензиях к истцу требования, судом апелляционной инстанции не могут быть признаны как основания для отмены обжалуемого решения суда по смыслу норм частей 1, 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Итак, исходя из вышеизложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 17 января 2012 года по делу N А50-21188/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Р.А.Богданова Е.О.Никольская