Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 05АП-1766/12

г. Владивосток

09 апреля 2012 г.

Дело N А51-17563/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 05 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей А.С. Шевченко, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

от КГУП "Примтеплоэнерго": Мезенцев Р.Е. - доверенность от 30.12.2011 N 21/12 сроком действия до 31.12.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Коваленко Е.Г. - доверенность от 23.01.2012 N 313/01 сроком действия до 31.12.2012

от ООО ВТЛ "Экспорт": Конопля А.Б. - доверенность от 30.12.2011 сроком действия один год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу КГУП "Примтеплоэнерго"

апелляционное производство N 05АП-1766/2012

на решение от 20.01.2012

судьи Н.Н. Анисимовой

по делу N А51-17563/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению КГУП "Примтеплоэнерго" (ИНН 2536052276, ОГРН 1022501284970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо - ООО ВТЛ "Экспорт" (ИНН 254006066, ОГРН 10525000610216)

об оспаривании решения антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие "Примтеплоэнерго" (далее по тексту - заявитель, предприятие, КГУП "Примтеплоэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 11.08.2011 по делу N 3/06-2011.

Решением суда от 20.01.2012 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 11.08.2011 по делу N 3/06-2011 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предприятия.

Не согласившись с решением суда, КГУП "Примтеплоэнерго" подало апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением материального права, В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что у антимонопольного органа не было оснований для прекращения рассмотрения дела N 3/06-2011 о нарушении антимонопольного законодательства за отсутствием нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ), поскольку УФАС не были приняты все действия для выявления нарушения антимонопольного законодательства ООО ВТЛ "Экспорт". Заявитель жалобы считает, что антимонопольным органом не проведен анализ цены арендной платы, не исследовано наличие/отсутствие цены аренды, превышающей сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и как следствие, не был установлен размер арендной платы, который должен был быть не выше уровня экономических затрат, необходимых для воспроизводства прибыли. По мнению заявителя жалобы, ООО ВТЛ "Экспорт", занимая доминирующее положение на рынке, установило монопольно высокую цену аренды в размере 250.000 рублей, тем самым, ущемляет права и законные интересы КГУП "Примтеплоэнерго" при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель предприятия в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель УФАС с доводами жалобы предприятия не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представлен отзыв.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В 2008-2009 годах КГУП "Примтеплоэнерго" безвозмездно пользовалось железнодорожными путями N 18, N 19, N 20, расположенными по адресу: Приморский край, Чугуевский район, с. Чугуевка, ул. Дзержинского, 11.

При этом между предприятием и ООО "Уссурийское предприятие по эксплуатации железнодорожных путей" был заключен договор от 11.05.2007 N 2/жд для текущего обслуживания и содержания железнодорожных путей.

По договору купли-продажи от 24.10.2008 ООО ВТЛ "Экспорт" приобрело указанные железнодорожные пути и письмом от 15.01.2010 N 1 направило в адрес предприятия оферту договора от 01.01.2010 аренды железнодорожных путей.

Заявитель письмом от 11.03.2010 N 951/0035 запросил у третьего лица ряд документов (в том числе калькуляцию затрат на аренду) и просил рассмотреть "возможность заключения договора по прогону вагоно/цистерн по участку железнодорожных путей N 18, 19, 20, расположенных по вышеуказанному адресу, по тарифу 1500 руб., без НДС, за вагон/цистерну".

22 апреля 2010 года письмом N 1552/0035 предприятие повторно продублировало запрос сведений, указанных в письме от 11.03.2010 N 951/0035, а также просьбу рассмотреть возможность заключения договора по прогону вагоно/цистерн.

ООО ВТЛ "Экспорт" письмом от 27.04.2010 N 20 направило в адрес заявителя ответ на письмо от 11.03.2010 N 951/0035 о предоставлении запрошенных документов, без приложения калькуляции. Также третье лицо оставило без внимания просьбу предприятия о заключении договора по прогону вагоно/цистерн.

Письмом от 29.04.2010 N 22 ООО ВТЛ "Экспорт" направило в адрес предприятия схему железнодорожных путей без каких-либо комментариев по поводу калькуляции или заключения договора по прогону вагоно/цистерн.

26 мая 2010 года заявитель письмом N 2117/0035 направил в адрес ООО ВТЛ "Экспорт" подписанный договор аренды сооружений от 01.01.2010 с протоколом разногласий, установив размер арендной платы 200.000 руб. в месяц.

Письмом от 26.07.2010 N 43/28/0053 в адрес ООО ВТЛ "Экспорт" заявителем было направлено предложение о приобретении железнодорожных путей по стоимости до 3.000.000 руб. Указанное предложение было отклонено ООО ВТЛ "Экспорт" со ссылкой на то, что расходы на покупку и содержание путей составили свыше 5.000.000 руб.

Письмом от 28.07.2010 N 35 ООО ВТЛ "Экспорт" сообщило заявителю о несогласии с уменьшением суммы арендной платы.

24 августа 2010 года предприятие письмом N 5009/0035 направило подписанный протокол урегулирования разногласий к договору аренды с согласованной арендной платой 250.000 руб. в месяц, одновременно указав, что установленный размер арендной платы считает необоснованно завышенным.

17 сентября 2010 года после подписания договора аренды железнодорожных путей предприятие обратилось в управление с жалобой по поводу установления монопольно высокой цены на услуги аренды сооружений (железнодорожных путей) ООО ВТЛ "Экспорт".

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением было возбуждено дело N 3/06-2011 по признакам нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов дела, 28 июля 2011 года комиссия антимонопольного органа приняла решение о прекращении рассмотрения дела N 3/06-2011 о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в рассмотренных комиссией действиях ООО ВТЛ "Экспорт".

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы предприятия, последнее обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив, в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения сторон, изучив отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По правилам части 1 статьи 6 указанного закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из положений вышеуказанных норм права, следует, что для доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства в части установления и поддержания монопольно высокой цены, необходимо установить наличие следующих условий: цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; цена превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Из материалов следует, что железнодорожные пути N 18, 19, 20 длиной 2059 м принадлежат на праве собственности ООО ВТЛ "Экспорт" в соответствии с договором купли-продажи от 24.10.2008, о чем 19.11.2008 в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним внесена соответствующая запись.

На основании договора аренды сооружений от 01.01.2010 указанные железнодорожные пути, расположенные по адресу: Приморский край, Чугуевский район, с. Чугуевка, ул. Дзержинского, 11, были переданы по временное владение и пользование заявителю.

Пунктом 6.1 данного договора было предусмотрено, что арендная плата составляет 250.000 руб. в месяц.

По условиям договора предприятие использует железнодорожные пути для осуществления своей производственной деятельности по перевалке угля с целью обеспечения потребителей Чугуевского сельского поселения услугами теплоснабжения.

Согласно представленному в материалы дела заключению аналитического отдела управления от 23.11.2010 в рамках рассмотрения жалобы предприятия проведен анализ рынка услуг по предоставлению в аренду железнодорожных путей необщего пользования на территории Чугуевского муниципального района. Географическими границами рынка была определена территория расположения железнодорожных путей N 18, 19, 20. По результатам анализа установлено, что ООО ВТЛ "Экспорт" в установленных географических границах занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в аренду железнодорожных путей необщего пользования.

В целях проверки наличия в действиях Общества при заключении договора аренды сооружений признаков нарушения антимонопольного законодательства в адрес третьего лица управлением было направлено требование от 21.10.2010 N 6197/06, во исполнение которого общество представило калькуляцию себестоимости арендной платы к договору от 01.01.2010, книги учета доходов за 2009-2010 годы, анализ счета 20 (затраты) за 2009-2010 годы, письменное обоснование арендной платы.

Впоследствии третье лицо отозвало представленные калькуляцию и письменное обоснование арендной платы, сославшись на их ошибочность.

Исходя из анализа представленных документов (книги учета доходов и расходов за 2010 год и налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 год) судом первой инстанции установлено, что ООО ВТЛ "Экспорт" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы" и осуществляло только учет доходов от осуществляемых видов деятельности.

По правилам статей 346.14, 346.15 и 346.24 Налогового кодекса РФ при определении объекта налогообложения по УСНО учитываются только доходы, установленные для данного объекта налогообложения, и на налогоплательщиков возлагается обязанность по ведению учета доходов и расходов в упрощенной форме согласно утвержденной форме.

Принимая во внимание, что в соответствии с действующим налоговым законодательством в 2010 году Общество осуществляло только учет доходов от осуществляемых видов деятельности, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа об отсутствии у ООО ВТЛ "Экспорт" учтенных расходов за 2010 год и, соответственно, об отсутствии обязанности по учету расходов от осуществляемых видов деятельности.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в спорной ситуации не представляется возможным проверить величину установленной договором арендной платы на предмет превышения ею суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела N 3/06-2011 антимонопольный орган установил отсутствие сопоставимого товарного рынка на территории Приморского края, поскольку железнодорожные пути необщего пользования, как правило, предоставляются в пользование, а не в аренду. При этом в различных районах Приморского края отличается состав пользователей такими путями, собственников таких путей, а также условиями их деятельности (в т.ч. системы налогообложения, затраты и доходы). Доказательств обратного предприятие не представило.

Согласно положения пункта 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Поскольку в силу части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ для установления монопольно высокой цены необходимо выявить, что эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, а в данной случае такие признаки антимонопольным органом не установлены, то судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ООО ВТЛ "Экспорт" нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Соответственно, решение УФАС от 11.08.2011 по делу N 3/06-2011 о прекращении рассмотрения дела соответствует закону.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что довод предприятия о не выяснении УФАС в ходе рассмотрения вопроса по проверке обоснованности размера арендной платы за пользование железнодорожными путями, является необоснованным, поскольку он противоречит материалам дела.

Отклоняя ссылку предприятия на то, что для сравнения размера арендной платы по договору с ООО ВТЛ "Экспорт" антимонопольный орган мог использовать сведения о размере затрат по содержанию железнодорожных путей, которые заявитель нес в 2008-2009 годах, а также расчеты аналогичных расходов, которые предприятие несет по содержанию железнодорожных путей в иных районах (в частности, г. Спасск-Дальний), суд первой инстанции правомерно исходил из того, что деятельность ООО ВТЛ "Экспорт" и деятельность заявителя по эксплуатации железнодорожных путей нельзя признать сопоставимой.

Ссылки предприятия на то, что отсутствие у общества учтенных расходов ввиду применения упрощенной системы налогообложения не могло послужить основанием для прекращения рассмотрения дела, правомерно признаны судом первой инстанции ошибочными на том основании, что нарушение антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на аренду подъездных путей необщего пользования согласно Закону N 135-ФЗ должно быть доказано соответствующим анализом экономической деятельности третьего лица, который в спорной ситуации провести не представилось возможным.

Следует учесть то обстоятельство, что по информации Владивостокского центра организации работы железнодорожных станций Дальневосточной дирекции управления движением от 27.05.2011 N 72 арендованные предприятием железнодорожные пути использовались иными хозяйствующими субъектами. При этом заявитель, имея в силу пункта 1.1 договора аренды сооружений от 01.01.2010 возможность взимать плату за пользование арендованными путями иными хозяйствующими субъектами, фактически плату не взимал.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что решение УФАС по Приморскому краю от 11.08.2011 по делу N 3/06-2011 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предприятия.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что порядок производства рассмотрения антимонопольного дела УФАС России по Приморскому краю не нарушен.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией отклоняются, поскольку не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

На основании пункта 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обжалуемое решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене и удовлетворению апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная КГУП "Примтеплоэнерго" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 17.02.2012 N 1131 в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2012 по делу N А51-17563/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить КГУП "Примтеплоэнерго" государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 17.02.2012 N 1131 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справку.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

А.С. Шевченко Е.Л. Сидорович