Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 08АП-1376/12

город Омск

09 апреля 2012 г.

Дело N А70-8477/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1376/2012) общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 декабря 2011 года по делу N А70-8477/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" (ОГРН 1087232037408, ИНН 7204127946) при участии в качестве третьих лиц: Счетной палаты города Тюмени, муниципального автономного учреждения "Управление капитального строительства города Тюмени" (ОГРН 1037200563861, ИНН 7202105792) - о взыскании 5 900 433 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" - Олейников Д.В. по доверенности от 27.03.2012, Каримова З.А. по доверенности от 28.12.2011, после перерыва представители не явились;

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени - Медведева Ю.В. по доверенности от 10.01.2012, после перерыва представитель не явился;

от Счетной палаты города Тюмени - Смоляков А.В. по доверенность N 01-188/04 от 15.03.2012, после перерыва представитель не явился;

от муниципального автономного учреждения "Управление капитального строительства города Тюмени" - не явился, извещено;

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее по тексту - истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу "Сибспецтрой" (далее по тексту - ООО "Сибспецтрой", ответчик, податель жалобы) о взыскании 5 900 433 руб., в том числе: 5 743 039 руб. неосновательного обогащения, 157 394 руб. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта N 04000.10.001 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ ДОД ДЮЦ "ТУРА", по адресу. г. Тюмень, ул. Шишкова. 82.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц привлечена Счетная палата города Тюмени и Муниципальное автономное учреждение "Управление капитального строительства города Тюмени" (далее по тексту - МАУ "Управление капитального строительства города Тюмени").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А70-8477/2011 исковые требования Департамента по строительству Администрации города Тюмени удовлетворены частично, с ООО "Сибспецстрой" в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени взысканы 5 789 576 руб., в том числе 5 739 576 руб. неосновательного обогащения, 50 000 руб. неустойки; с ООО "Сибспецстрой" взыскано 52 502 руб. 17 коп. госпошлины в доход бюджета Российской Федерации; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Сибспецтрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А70-8477/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Сибспецтрой" ссылается на следующие обстоятельства: исполнительная документация, в том числе технический отчет по кабельной линии - 0,4 кВ, передана МАУ "Управление капитального строительства города Тюмени", а также была передана истцу в ходе судебного разбирательства; истец мог выявить недостатки, выразившиеся в строительстве перегородки из гипсокартона; наличие зазора между подвесным потолком и перегородкой; несоответствие толщины щебеночного основания проектным данным и толщине, учтенной в актах приемки выполненных работ; несоответствие объемов выполненных работ по устройству покрытий на спортивных площадках; установке дорожных знаков на заборе и столбе освещения, а не на металлических стойках; установке веревочной сетки вместо металлической при обычном способе приемки работ, в связи с чем указанные недостатки в выполнении работ объективно не могли носить скрытый характер и должны были быть обнаружены при приемке заказчиком посредством визуального осмотра, поэтому истец утратил право ссылаться на некачественное выполненных работ; работы на сумму 5 743 039 руб.86 коп. произведены ответчиком на основании муниципального контракта от 14.01.2010 N 04000.10.001, стоимость выполненных ответчиком работ по контракту не превысила цену контракта, согласованную сторонами, в связи с чем указанная денежная сумма не является неосновательным обогащением и не подлежит взысканию в пользу истца; взысканная судом первой инстанции неустойка является несоразмерной и подлежит уменьшению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Счетная палата города Тюмени, Департамент по строительству Администрации города Тюмени представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А70-8477/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МАУ "Управление капитального строительства города Тюмени", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "Сибспецстрой" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт, отказался от обжалования решения суда первой инстанции по пунктам 1.9, 1.11, 1.17.

Представитель Счетной палаты города Тюмени поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.03.2012, объявлялся перерыв до 03.04.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва представители ООО "Сибспецстрой", Департамента по строительству Администрации города Тюмени, Счетной палаты города Тюмени, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в обжалуемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в части взыскания с ответчика 5 739 576 руб. неосновательного обогащения и 50 000 руб. неустойки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ООО "Сибспецстрой", Департамента по строительству Администрации города Тюмени, Счетной палаты города Тюмени, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащем изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2010 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени (заказчик), ООО "Сибспецтрой" (подрядчик) и МАУ "Управление капитального строительства города Тюмени" (учреждение) заключен муниципальный контракт N 04000.10.001 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ ДОД ДЮЦ "ТУРА", по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова. 82 (далее по тексту - контракт).

На основании пунктов 2.1, 2.2, 2.4 контракта с учетом изменений, установленных в дополнительных соглашениях к контракту, окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составила 10 220 394 руб. 60 коп.

Факт выполнения работ, предусмотренных контрактом, подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 2 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 3 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 4 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 5 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 6 от 15.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 7 от 15.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 8 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 9 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 10 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 11 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 12 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 13 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ N 14 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 15 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 16 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 17 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 18 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 19 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 20 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 21 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ N 22 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 23 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 24 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 25 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 26 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 27 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ N 28 от 10.07.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 07.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 26.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 13.05.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 10.07.2010, подписанными сторонами, на общую сумму 10 220 393 руб. 60 коп.

В соответствии с распоряжением Счетной палаты города Тюмени проведена проверка целевого использования бюджетных средств, выделенных в 2010 года на реконструкцию МАОУ ДОД ДЮЦ "ТУРА", по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова. 82.

По результатам проверки составлен акт документальной проверки о завышении стоимости выполненных работ на сумму 5 743 039 руб. 86 коп., из которых: 1 491 034 руб. 60 коп. - завышение расходов; 4 252 005 руб. 26 коп. неподтвержденные расходы. При проверке были выявлены следующие завышения:

1.1 Стоимость повторно выполненных работ по установке дверных блоков составляет 428 376 руб. 58 коп.

1.2 Подлежат корректировке работы по устройству перегородки согласно фактически выполненному объему. В результате завышение объемов выполненных paбот при устройстве перегородки составляет 74 614 руб.

1.3 Подлежат корректировке работы по установке пластиковых дверных блоков. Работы на 2 и 4 этажах ранее предъявлены и оплачены в рамках муниципального контракт N 17000.08.037. Сумма завышения составляет 27 738 руб.

1.4 К оплате предъявлены работы по устройству дверного блока площадью 5,б7 кв.м. Фактически установлен один дверной блок, площадью 0,93 кв.м (0,87м х 1,071 м). Сумма завышения составляет 29 327 руб.

1.5 Стоимость повторно оплаченных работ по кондиционированию, предъявленных в формах КС-2 ООО "Сибспецстрой", составляет 623 685 руб. 46 коп.

1.6 Установлено завышение объема paбот по устройству основания из щебня под фундаменты опор освещения. В соответствии с данными проекта (лист 9), локальным сметным расчетом (пункт 4) учтен объем щебня в количестве 0,1 куб.м. на одну опору, толщиной щебеночного слоя 0,3 м. Актом формы КС-2 N 6 (пункт 2) предъявлен объем щебеночного основания 2,2 куб.м на 22 опоры. При этом, актом освидетельствования скрытых работ от 05.04.2010 зафиксирована толщина щебеночного основания 0,15 м. Завышение предъявленного подрядчиком объема составляет 1,1 куб.м или 1 478 руб. Не подтверждена стоимость фактически установленных светильников наружного освещения.

1.7 В пунктах 7-9 акта формы КС-2 N 8 от 26.04.2010 предъявлена стоимость светильников наружного освещения по прайс-листам: прожектор тип "Орион" в количестве 8 шт. и светильник типа "Таурас" в количестве 14 шт. в соответствии с локальным сметным расчетом. Фактически па объекте установлены прожекторы Philips в количестве 8 шт. и светильники "Шар" в количестве 14 шт. В исполнительной документации указана марка светильников: Philips RVP (ГО), приложены сертификаты соответствия. Выполненные на объекте фотоснимки подтверждают применение указанных в исполнительной документации светильников, стоимость которых не подтверждена платежными документами. Стоимость светильников отнесена на завышение стоимости работ, как неподтвержденные расходы в сумме 86 658 руб. 70 коп.

1.8 Исполнительная документация (исполнительные схемы прокладки кабельных линий, протоколы бурения, акт приемки траншей, протокол осмотра и проверки изоляции кабелей перед укладкой, акт осмотра кабельной канализации, журнал прокладки кабелей, акт технической готовности, ведомость изменений и отступлений от проекта и др.), обязательная для сдачи-приемки электромонтажных работ, отсутствует. Стоимость работ, предъявленных в актах КС-2 "подрядчиком" и оплаченных "заказчиком" без исполнительной документации и приемки работ в сумме 4 061 620 руб. 18 коп. отнесена на неподтвержденные расходы.

1.9 Завышение объемов выполненных работ по устройству покрытий на спортивных площадках на общую сумму 47 856 руб., в том числе: по устройству покрытия "искусственный газон" на теннисном и мини-футбольном поле завышение объемов работ составляет 5 кв.м. В пунктах 1-4 КС-2 N 20 предъявлено устройство покрытия в количестве 760 кв.м. По результатам контрольного обмера от 20.04.2011, площадь покрытия составила 35,95 х 21,0 = 755 кв.м. Сумма завышения расходов составляет 6 691 руб.;

- по устройству спортивного покрытия на баскетбольной площадке завышение объемов составляет 12.8 кв.м. В пункте 5 КС-2 N 20, пункте 1-2 КС-2 N 21 предъявлено устройство покрытия "Регупол" в количестве 489 кв.м. По результатам контрольного обмера от 20.04.2011, площадь покрытия составила 27,93 х 17,05 = 476,2 кв.м. Сумма завышения расходов составляет 40 895 руб.

1.10 Согласно запросу Счетной палаты города Тюмени, ООО "Омега" (субподрядчик) представлена информация от 17.06.2010, что счет-фактура от 13.05.2010 N 00000012, представленная подрядчиком (ООО "Сибспецстрой") к оплате департаменту по строительству, ООО "Омега" не выписывалась. Согласно КС-2 и КС-3 от 07.06.2010 работы выполнялись субподрядчиком ООО "Омега" в отчетный период 11.05.2010 - 07.06.2010. ООО "Сибспецстрой" предъявлены к оплате департаменту по строительству акты выполненных работ за работы, которые фактически на момент предъявления актов не были выполнены.

1.11 Подрядчиком предъявлены работы, по установке дорожных знаков на металлических стойках. Фактически, на объекте знаки установлены на заборе и столбе освещения, без установки отдельных металлических стоек. Соответственно сумма завышения расходов составит 3 463 руб.

В пункте 7 формы КС-2 предъявлена стоимость сетки по СЦМ-101-0872 "Сетка плетеная с квадратными ячейками N 12 без покрытия", что соответствует металлической сетке (масса но сборнику сметных иен 2,9 кг/кв.м). Фактически над ограждением торнов спортивных площадок установлена сетка веревочная, стоимость которой в сборнике сметных иен отсутствует. Следовательно, расходы в сумме 52 525 руб. не подтверждены.

1.12 Предъявлена стоимость евроконтейнеров для мусора в количестве 2 шт., на сумму 51 201 руб. 38 коп. Цена контейнера определена по счету от 26.05.2010, который в период проверки не представлен, подтверждающие стоимость платежные документы, не предъявлены. В соответствии с информацией, представленной департаментом экономики Администрации города Тюмени, среднерыночная стоимость евроконтейнера оцинкованного для мусора составляет 22 425 руб., вместо предъявленной в КС-2 стоимости 25 600 руб. 69 коп. Расходы на сумму 51 201 руб. 38 коп. являются неподтвержденными.

1.13 Фактически, на объекте установлены идентичные пожарные шкафы в количестве 8 шт., из которых 4 шт. не укомплектованы пожарными рукавами, стволами и головками, что подтверждается актом контрольного обмера N 1 от 04.05.2011.

Сумма расходов по установке пожарных шкафов, предъявленная в КС-2 N т 23 от 10.07.2010 в размере 32 596 руб. 32 коп., являемся завышением расходов.

1.14 В пункте 1, 2 акта КС-2 N 22 от 10.07.2010 предъявлены "подрядчиком" и оплачены "заказчиком" работы по установке приемно-контрольных приборов "Сигнал 20", в количестве 3 шт. данные работы были приняты и оплачены "заказчиком" ранее. Стоимость повторно оплаченных работ по установке приборов сигнал в количестве 3 шт. составляет 33 804 руб. 64 коп. и является завышением расходов.

1.15 Стоимость повторно оплаченных работ но установке блоков речевого оповещения Орфей, составляет 14 888 руб. 06 коп. и является завышением расходов.

1.16 Охранно-пожарная сигнализация в МАО У ДОД ДЮН "Тура" находится не в рабочем состоянии, что подтверждается актом контрольного обмера N 1 от 20.04.2011, предъявленные и оплаченные по акту пусконаладочные работы по охранно-пожарной сигнализации подлежат исключению, сумма завышения расходов составляет 145 188 руб. 38 коп.

1.17 Устройство пандусов. Позиции 1-11. Объемы подлежит корректировке, подрядчиком предъявлены, а "заказчиком" оплачены по акту о приемке выполненных работ КС-2 пандусы, общей площадью 5,6 кв.м. При этом, фактически общая площадь пандусов составляет 1,11 кв.м, т.е. завышением объема является 4,49 кв.м. на сумму 13 670 руб. 30 коп.

Также установлено, что предъявленные работы по устройству покрытий линолеума площадью 1,6 кв.м не выполнены на сумму 770 руб. 54 коп.

Пунктом 12.8 муниципального контракта установлено, что в случае возникновения обязательств подрядчика но возврату необоснованно полученных бюджетных среде из (по заключению Контрольно-ревизионного управления департамента Финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, Счетной палаты и др.), подрядчик производит возврат бюджетных средств на основании выставленной Заказчиком претензии.

Претензия о возмещении завышения стоимости выполненных работ направлена ответчику 12.07.2011.

В связи с тем, что ответчиком денежные средства не возмещены, Департамент по строительству Администрации города Тюмени обратился в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ООО "Сибспецстрой" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству (подпункты 12, 13).

Истцом, в качестве доказательств завышения объемов и стоимости выполненных работ представлена копия акта документальной проверки Департамента по строительству Администрации города Тюмени, проведенной Счетной палатой города Тюмени в части исполнения муниципального контракта от 14.01.20110 N 0400.10.001, актов контрольных обмеров (осмотров) от 20.04.2011 N 1, от 04.05.2011 N 2, от 18.05.2011 N 3.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Данное правило применяется и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Отсутствие надлежащего правового основания для обогащения как условие его неосновательности означает, что ни нормы законодательства, ни условия сделки не позволяют обосновать правомерность обогащения.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком; отсутствие для этого должного основания; а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

Применительно к настоящему спору истцу необходимо доказать факт невыполнения работ, отраженных в актах о приемке, либо выполнения их в меньшем размере.

Суд апелляционной инстанции полагает исковые требования истца обоснованными в части пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.9, 1.10, 1.11 (сетка), 1.14, 1.15, 1.17 в сумме 811 706 руб. 82 коп. по следующим общим основаниям.

В отношении взыскания по всем этим позициям суд апелляционной инстанции приводит следующие доводы.

Удержание подрядчиком стоимости работ, фактически им невыполненных, к чему относится и завышение объемов работ, предъявленных в актах формы КС-2, является его неосновательным обогащением, поскольку заказчик обязан оплачивать выполненные работы и их объемы.

Выводы истца о невыполнении работ, либо о предъявлении к оплате в завышенном размере обоснованы результатами комиссионного осмотра объекта с участием представителя подрячдчика, обмеров, сопоставления с выполненными работами по контракту с предыдущим подрядчиком. К участию к этим мероприятиям ответчик был привлечен, однако относимых и допустимых доказательств в опровержение им не представлено.

Право заказчика на последующий после приемки контроль предусмотрено контрактом, поэтому возражения ответчика в этой части, касающиеся явного (нескрытого) характера работ не принимаются.

Кроме того, в данном случае речь идет не о недостатках (дефектах) работ, а об отсутствии ряда работ или их объемов.

Также суд апелляционной инстанции в отношении взыскания по следующим позициям дополнительно отмечает.

Так, стоимость повторно выполненных работ по установке дверных блоков составила 428 376 руб. 58 коп. (пункт 1.1). Действительно, как следует из акта контрольного обмера (осмотра) от 20.04.2011 N 1 установки дверных блоков осуществлена несколькими организациями, в связи с чем подрядчику было предложено представить схему установки дверей и заказ-наряды. Работы по установке дверных блоков на указанную сумму были предъявлены и приняты ранее в рамках муниципального контракта от 13.03.2008 N 17000.08.037. Таким образом, факт невыполнения работ на сумму 428 376 руб. 58 коп. доказан истцом. Кроме того, каких либо относимых и допустимых доказательств, опровергающих указанное обстоятельство, ответчиком не представлено.

Работы по устройству перегородки контрактом предусмотрены не были (пункт 1.2), при этом указанные работы включены в состав дополнительных работ. Проектно-сметной документацией предусмотрено устройство перегородки из кирпича. ООО "Сибспецстрой" произведено устройство перегородки из гипсокартона установкой дверного блока; поверхность перегородки оклеена стеклообоями и окрашена водоэмульсионной краской. Как следует из акта обмера (осмотра) от 04.05.2011 N 2, площадь перегородки составляет 13,68 кв.м, в акте КС-2 N 24 от 10.07.2010 работы по устройству перегородки предъявлены в размере 57,87 кв.м. Таким образом, истцом доказано завышение объемов работ при устройстве перегородки на сумму 74 514 руб.

Также истцом доказано завышение подрядчиком стоимости выполненных работ, связанных с установкой пластиковых дверных блоков на сумму 27 738 руб. (пункт 1.3), а также площадью установленных дверных блоков на сумму 29 327 руб. (пункт 1.4). Ответчиком, доказательств, опровергающих данные обстоятельства, не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание представленные истцом доказательства, подтверждающие завышение подрядчиком объема работ по устройству основания из щебня под фундаменты опор освещения на сумму 1 478 руб. (пункт 1.6).

Как следует из материалов дела и не опровергается ответчиком, на объекте установлены прожекторы Philips в количестве 8 шт. и светильники "Шар" в количестве 14 шт., а не отраженные в актах прожекторы "Орион" и светильники "Таурас" (пункт 1.7). Суд апелляционной инстанции соглашается с истцом относительно того, что отраженные в актах формы КС-2 прожекторы "Орион", светильники "Таурас" и металлическая сетка (ограждение) фактически на объекте не установлены. Оснований для их оплаты в сумме 86 658 руб. 70 коп. и 52 525 руб. не имеется. В действительности на объекте установлено иное оборудование (прожекторы Philips, светильники "Шар" и веревочное ограждение), которое в актах формы КС-2 не отражены и к приемке заказчику не предъявлены, следовательно обязательство по их оплате не возникло.

Завышение объемов выполненных работ по устройству покрытий на спортивных площадках на сумму 47 856 руб. (пункт 1.9) признано ответчиком в заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем на основании пунктов 3, 5 статьи 70 АПК РФ указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции не проверяются.

Из материалов дела следует, что работы по установке блоков речевого оповещения на сумму 14 888 руб. 06 коп. (пункт 1.15) и приемо-контрольных сигналов на сумму 33 804 руб. 64 коп. (пункт 1.14) оплачены истцом повторно. Ответчиком доказательства, опровергающих данные обстоятельства, не представлены, в связи с чем указанные суммы судом первой инстанции обоснованно приняты как завышение расходов. Доводы заказчика о выполнении этих работ другим подрядчиком ответчиком обоснованно не опровергнуты.

Основанное на результатах контрольных обмеров завышение объемов выполненных работ по устройству пандусов в сумме 13 670 руб. 30 коп. и устройству покрытий линолеума в сумме 770 руб. 54 коп. (пункт 1.17) признано ответчиком в заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем на основании пунктов 3, 5 статьи 70 АПК РФ указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции не проверяются.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о предоставлении истцом надлежащих доказательств, позволяющих определить, что ответчиком не подтверждены расходы на сумму 51 201 руб. 38 коп. - стоимость предъявленных к оплате евроконтейнеров для мусора (пункт 1.12), поскольку в заседании судом апелляционной инстанции выяснено, что контейнеры для мусора установлены, а право подрядчика на оплату поставленного товара не зависит от предоставления расходных документов.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал расходы на установку пожарных шкафов в сумме 32 596 руб. 32 коп. завышенными, в связи с предъявлением ответчиком к оплате пожарных шкафов (пункт 1.13) в количестве 8 шт., 4 из которых не оборудованы пожарными рукавами, стволами и головками, в силу того, что указанные работы приняты по акту, следовательно истцом не доказано, что комплектующие пожарных шкафов отсутствовали на момент приемки и не обоснованы причины их отсутствия к моменту проведения контрольных мероприятий. Более того, в заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчик пояснил, что установка 8 пожарных шкафов является требованием органа пожарного надзора.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод суда о том, что работы по кондиционированию, выполненные ООО "Сибспецстрой" на сумму 623 685 руб. 46 коп., оплачены повторно (пункт 1.5).

Как следует из материалов дела, истец в обоснование повторной оплаты работ по кондиционированию ссылается на то, что работы по устройству внутренних блоков, наружных блоков, рефнет, прокладке трубопроводов, кабеля, устройству дренажа были выполнены в ходе исполнения ранее заключенного муниципального контракта от 01.07.2008 N 17000.08.037/3 и оплачены в полном объеме. По настоящему муниципальному контракту ответчик должен был установить внутренние блоки и проложить провода в коробах. При проверке установлено отсутствие наружных блоков кондиционеров, в связи с чем система кондиционирования не функционирует.

Согласно актам выполненных работ от 07.04.2010 N 5 на сумму 527 169 руб. 72 коп. и от 13.05.2010 на сумму 96 515 руб. 74 коп., ответчиком выполнены, а истцом приняты без замечаний, работы по устройству системы кондиционирования. Истцом доказательств, подтверждающих невыполнение ответчиком данного вида работ, не представлено.

Стороны не спорят, что контрактом с ответчиком наружные блоки и их установка не предусмотрены.

Доказательств ненадлежащего качества выполнения "внутренней" части кондиционирования истцом не представлена. Невозможность функционирования по причине отсутствия "наружной" части не может быть вменена сама по себе подрядчику.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком. Такие недостатки не доказаны. Остальные недостатки (если таковые имеются) должны устраняться подрядчиком в порядке исполнения гарантийных обязательств.

При указанных обстоятельствах с выводом суда первой инстанции о незаконном удержании ответчиком денежных средств в сумме 623 685 руб. 46 коп. суд апелляционной инстанции не соглашается.

Суд апелляционной инстанции также не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оплаченные по акту пусконаладочные работы по охранно-пожарной сигнализации в сумме 145 188 руб. 38 коп. являются завышением расходов (пункт 1.16), поскольку пуско-наладочные работы были выполнены подрядчиком и приняты заказчикам по акту, соответствующая документация передана. По каким причинам (связанным с работами ответчика как подрядчика) охранно-пожарная сигнализация оказалась в нерабочем состоянии истец не доказал.

В отношении пункта 1.18 суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для того, чтобы считать электромонтажные работы не выполненными подрядчиком.

Из материалов дела усматривается, что электромонтажные работы выполнены подрядчиком, а исполнительная документация по электромонтажным работам передана МАУ "Управление капитального строительства города Тюмени" по накладным от 25.04.2011 N 3 и от 14.05.2011 N 5, что подтверждается отметкой на накладных (том 1, л.д. 138-141). Кроме того, из искового заявления следует, что заказчиком требования о не выполнении подрядчиком электромонтажных работ не заявляются. Качество выполненных электромонтажных работ может быть проверено заказчиком путем открытия подрядчиком любой части скрытых работ (пункт 8.2 муниципального контракта) по требованию заказчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца и счетной палаты не опровергали факт выполнения подрядчиком работ и не ссылались на обстоятельства ненадлежащего качества, а полагали, что эти работы не подлежат оплате по причине предоставления исполнительной документации на эти работы не в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при такой ситуации неосновательного обогащения у подрядчика не имеется, а истец вправе защищать свои права посредством взыскания убытков на привлечение другой организации к изготовлению необходимой документации для подключения, если будет доказано, что какие-либо разделы исполнительной документации не переданы.

Более того, как следует из пояснений ответчика, в настоящее время объект подключен по постоянной схеме. Данное обстоятельство не опровергается истцом.

При указанных обстоятельствах истцом факт невыполнения электромонтажных работ либо выполнение их в меньшем размере, не доказан, что не дает суду оснований полагать о незаконности удержания ответчиком денежных средств в сумме 4 061 620 руб. 18 коп.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании с ответчика стоимости завышения работ подлежат удовлетворению частично в сумме 811 706 руб. 82 коп., как доказанные результатами контрольных мероприятий, проведенных с участием ответчика и опровергнутые им относимыми и допустимыми доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом завышения работ по установке знаков на сумму 3 463 руб. не являются предметом апелляционного обжалования, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для их переоценки (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 157 394 руб., начисленной ответчику в соответствии с пунктом 12.4 муниципального контракта за нарушение подрядчиком срока производства работ на 56 дней, из расчета 1/300 ставки действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Принимая во внимание установленный факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, суд первой инстанции обоснованно посчитал требование истца о взыскании неустойки в сумме 157 394 руб. правомерным, снизив его при этом до 50 000 руб., применив статью 333 ГК РФ.

Вместе с тем, ответчиком в апелляционной жалобе заявлено о необходимости дополнительного уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию с него.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, он должен был представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В материалы дела такие доказательства, свидетельствующие о необходимости дополнительного снижения размера подлежащей взысканию с ответчика неустойки по сравнению с примененным снижением судом первой инстанции, не представлены.

Кроме того, принцип свободы договора предполагает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 ГК РФ).

Размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту от 01.01.2010 N 04000.10.001 согласован сторонами в нем.

Суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для дополнительного снижения неустойки.

На основании изложенного, исковые требования Департамента по строительству администрации города Тюмени подлежат частичному удовлетворению путем взыскания с ООО "Сибспецстрой" неосновательного обогащения в сумме 811 706 руб. 82 коп., а также неустойки в сумме 50 000 руб.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А46-8549/2009 подлежит изменению, ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционная жалоба ООО "Сибспецстрой" подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что истец при подаче искового заявления не платил государственную пошлину, в силу его освобождения от ее уплаты на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, с ООО "Сибспецстрой" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в сумме 8 623 руб. 08 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб., перечисленных при подаче апелляционной жалобы, в связи с ее частичным удовлетворением, суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: с Департамента по строительству Администрации города Тюмени в пользу ООО "Сибспецстрой" подлежат взысканию 1 671 руб. 40 коп.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 декабря 2011 года по делу N А70-8477/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" в пользу Департамента по строительству Администрации г. Тюмени 811 706 руб. 82 коп. неосновательного обогащения, 50 000 руб. неустойки.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" в доход федерального бюджета 8 623 руб. 08 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Департамента по строительству Администрации г. Тюмени в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" 1 671 руб. 40 коп. расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева