Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 03АП-934/12

г. Красноярск

06 апреля 2012 г.

Дело N А69-2360/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "30" марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Шошина П.В., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Тыва путем использования видеоконференц-связи:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Тувапечать"): Сайдын-Белек У.Д-Д., представителя по доверенности от 26.03.2012;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Сорвачевой В.А., представителя по доверенности 07.03.2012;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Время"): Язева А.А., представителя по доверенности от 10.01.2012; Конвиза С.С., представителя по доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "27" января 2012 года по делу N А69-2360/2011, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тувапечать" (далее - заявитель, общество, ООО "Тувапечать") (ОГРН 1021700509104, ИНН 17001000882) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) о признании недействительным решения от 02.09.2011 N 04-06-08/31-10-11.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 24.11.2011 к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Время" (далее - третье лицо, ООО "Время").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 января 2012 года заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования на том основании, что доминирующее положение общества на соответствующем товарном рынке определено антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220; нарушение обществом положений пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, полагая, что антимонопольный орган при определении доминирующего положения ООО "Тувапечать" на рынке розничной торговли газетами необоснованно сузил географические границы рынка, не изучив возможности покупателей приобретать печатные издания третьего лица в иных поселениях Республики Тыва, а также не учел наличие иных участников анализируемого рынка.

Представитель третьего лица считает решение суда незаконным, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 15 мин. 30.03.2012 согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления ФАС России 19.05.2011 поступило заявление ООО "Время" на действия ООО "Тувапечать", выразившиеся в отказе в заключении договора поставки газеты "Риск Информ" на 2011 год, что, по его мнению, является нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку ООО "Тувапечать" является монополистом в сфере распространения печатных средств массовой информации в Республике Тыва и злоупотребляет своим доминирующим положением. Определением от 19.07.2011 Управление ФАС России возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Тувапечать".

Управлением ФАС России в целях определения доли ООО "Тувапечать" на рынке розничной торговли газетами в 2010 году проведен анализ рынка состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли газетами, по результатам которого был подготовлен аналитический отчет об установлении в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующего положения ООО "Тувапечать" на рынке розничной торговли газетами в 2010 году в географических границах следующих муниципальных образований: г. Кызыла с долей 57,73%; г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района - 69,2%; г. Чадан - 53,4%; г. Шагонар - 56 %; с. Самгалтай Тес-Хемского района - 53,07%; с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района - 56,5%.

02.08.2011 Комиссией Управления ФАС России вынесено решение N 04-06-08/31-10-11, которым ООО "Тувапечать" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что выразилось в экономическом и технологическом не обоснованном отказе от заключения договора поставки газеты ООО "Время" на 2011 год, чем ущемлены интересы ООО "Время". Управлением ФАС России обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 02.08.2011 N 04-06-08/31-10-11.

ООО "Тувапечать", не согласившись с указанным решением, считая его незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что Управление ФАС России не доказало законность оспариваемого решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется ООО "Тувапечать" нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившееся в технологическом и экономически не обоснованном отказе ООО "Время" в заключении договора поставки газеты "РискИнформ" на 2011 год.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по экономически или технологически не обоснованному отказу либо уклонению от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят, в том числе обстоятельства наличия у ООО "Тувапечать" доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Управление ФАС России с целью определения доли ООО "Тувапечать" на товарном рынке розничной торговле газетами и установления доминирующего положения общества на указанном товарном рынке проведен анализ состояния конкуренции на данном товарном рынке, по итогам которого составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Управления ФАС России 19.08.2011.

Согласно указанном отчету Управление ФАС России пришло к выводу о том, что на рынке розничной торговли газетами ООО "Тувапечать" занимает доминирующее положение на территории следующих муниципальных образованиях: г. Кызыла с долей 57,73%; г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района - 69,2%; г. Чадан - 53,4%; г. Шагонар - 56 %; с. Самгалтай Тес-Хемского района - 53,07%; с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района - 56,5%.

Апелляционная коллегия, исследовав указанный аналитический отчет на соответствие его требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, пришла к следующим выводам.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. Так, в соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из приведенных норм Порядка следует, что определение временного интервала зависти от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на рынке розничной торговли газетами в качестве временного интервала определил период 2010 года, проведя тем самым ретроспективный анализ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольного дела и проведения соответствующего анализа товарного рынка розничной продажи газет явился отказ ООО "Тувапечать" от заключения договора на поставку газеты "РискИнформ" на 2011 год с ООО "Время", предложение на заключение которого было изложено в письме 22.01.2011 N 1.

Следовательно, учитывая, что фактически отказ в заключении договора на поставку газеты состоялся в 2011 году, при этом распространение газеты также относилось к периоду 2011 года, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольному органу следовало определять долю ООО "Тувапечать" с учетом временного интервала 2011 года. По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие соответствующей информации в материалах дела, в том числе в аналитическом отчете, не позволяет сделать однозначный вывод о наличии у общества доминирующего положения на момент отказа ООО "Время" в заключении договора.

Пунктом 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования; метод "тест гипотетического монополиста" позволяет определить действительные географические границы товарного рынка по сравнению с методом фактических районов продаж.

В соответствии с разделом IV аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка были определены антимонопольным органом на основании информации о регионах, в которых осуществляет розничную продажу газет ООО "Тувапечать"

(г. Кызыл, г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района, г. Чадан, г. Шагонар, с. Самгалтай Тес-Хемского района, с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района). Неприменение метода "тест гипотетического монополиста" обосновано антимонопольным органом тем обстоятельством, что стоимость газеты намного ниже, чем транспортные расходы, связанные с ее поиском за пределами указанных поселений.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выбранной антимонопольным органом методологией определения географических границ спорного товарного рынка.

Как указано выше, в соответствии с положениями Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Антимонопольный орган, отказываясь от использования метода "тест гипотетического монополиста", не указал конкретные обстоятельства отказа, в том числе стоимость газеты, предполагаемые затраты на их приобретение за пределами фактических мест реализации спорного продавца у других продавцов на территории Республики Тыва.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что, поскольку исследуемым товарным рынком является именно розничная продажа, установление мнения покупателей имеет определяющее значение для определения географических границ товарного рынка; опрос покупателей антимонопольным органом не производился.

Из раздела V аналитического отчета следует, что антимонопольным органом в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, выявлено 13 хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по распространению газет. Вместе с тем при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке антимонопольным органом было учтено только 3 хозяйствующих субъекта: ООО "Тувапечать", Управление Федеральной почтовой службы по Республики Тыва - филиал Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" и индивидуальный предприниматель Таранов Р.П.; другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие данный вид деятельности, в частности индивидуальные предприниматели Ондар Ч.И., Салчак А.С., Шогжал Х.В., Шульмин В.И., Субачев Н.А. не были учтены антимонопольным органом в составе хозяйствующих субъектов в виду неполучения от них ответов на запросы антимонопольного органа.

При этом суд полагает, что сам по себе факт неполучения указанными индивидуальными предпринимателями запросов Управления ФАС России, направленных через ООО "Кызылский курьер", не подтверждает принятие ответчиком достаточность мер для получения необходимой информации.

Более того, общество, возражая относительно выводов антимонопольного органа о наличии у него доминирующего положения на спорном товарном рынке, указывает на реализацию в спорный период газетных изданий также через магазины, в частности индивидуальным предпринимателем Доржу Р.Д., осуществляющим реализацию через Торговый дом "Саяны", магазины N N 39 и 40, расположенные в г. Кызыле, индивидуальным предпринимателем Лифановой - Торговые дома "Гаруда" и "5 звезд", магазин N 45, также расположенные в г. Кызыле. Антимонопольный орган указанные обстоятельства не опроверг.

Следовательно, антимонопольный орган не принял необходимых и достаточных мер для получения более полной информации о составе хозяйствующих субъектов на рынке розничной реализации газет.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в нарушение требований Порядка спорный аналитический отчет не содержит дат и номеров документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

С учетом изложенного при проведении исследования товарного рынка Управление ФАС России неверно определило временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, их долю, географические границы рынка. Таким образом, проведенный Управлением ФАС России анализ состояния конкуренции на рынке розничной торговли газетами и составленный по его итогам аналитический отчет, утвержденный руководителем Управления ФАС России 19.08.2011, не подтверждают наличие у ООО "Тувапечать" доминирующего положения на спорном товарном рынке в момент отказа ООО "Время" в заключении договора поставки газеты "РискИнформ".

Суд апелляционной инстанции также считает, что антимонопольный орган при квалификации допущенных ООО "Тувапечать" действий (бездействия) по пункту 5 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ не учел следующее.

Как следует из оспариваемого решения Управления ФАС России, общество в качестве основания для отказа в заключении договора поставки с ООО "Время" указало на экономическую необоснованность проекта договора, в частности на условие, обязывающее общество создавать комиссию для утилизации нереализованной части тиража, что в свою очередь повлечет дополнительные затраты для общества на выплату заработной платы. Антимонопольный орган, отклоняя указанный довод общества фактически его не анализировал, сослался на возможность выставления обществом счетов-фактур на бракованные издания, указанные в акте об утилизации. Однако в пункте 4.1 договора, на который сослался антимонопольный орган, речь идет о бракованных изданиях, следовательно, данный пункт не обязывал ООО "Время" компенсировать ООО "Тувапечать" расходы на утилизацию нереализованной продукции.

Кроме того, в материалах дела имеется представленный заявителем расчет затрат при реализации газеты "РискИнформ" в соответствии с условиями проекта договора поставки, согласно которому ООО "Тувапечать" при реализации указанного договора несет убытки. Антимонопольный орган не представил письменных пояснений, доказательств, опровергающих доводы заявителя об экономической необоснованности проекта договора поставки.

Следует также отметить, что, что общество письмом от 23.03.2011 N 521 отказало ООО "Время" в заключении договора на реализацию газеты "Риск"; письмо, из которого бы следовал отказ общества в заключении договора на реализацию спорной газеты - "Риск Информ" в материалах дела отсутствует. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства в ходе производства по делу данные обстоятельства не выяснил, в оспариваемом решении не отразил.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не доказал нарушение ООО "Тувапечать" требований пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в связи с чем оспариваемое решение Управления ФАС России в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от "27" января 2012 года об удовлетворении требований общества следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "27" января 2012 года по делу N А69-2360/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

П.В. Шошин Г.А. Колесникова