Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 13АП-2158/12

г. Санкт-Петербург

09 апреля 2012 г.

Дело N А21-6686/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): не явился (уведомлен)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от 3-их лиц: не явились (уведомлены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2158/2012) ООО "МЕГАСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011 по делу N А21-6686/2011 (судья С.Н. Сычевская), принятое

по иску (заявлению) ООО "МЕГАСТРОЙ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: Муниципальное общеобразовательное учреждение Городской центр образования, Комитет экономики, финансов и контроля Администрации ГО "Город Калининград"

о признании недействительным решения от 07.09.2011 N ГЗ-142/2011

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕГАСТРОЙ" (место нахождения: 236008, г.Калининград, ул.Гоголя, д.12, ОГРН 1063906132839) (далее - ООО "Мегастрой", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, г.Калининград, Московский пр., д.95) (далее - Управление, антимонопольный орган, Калининградское УФАС России) с заявлением об отмене решения комиссии Калининградского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов от 07.09.2011 N ГЗ-142/2011.

Определением от 31.10.2011 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное общеобразовательное учреждение городской Центр образования (далее - МОУ Городской центр образования; Учреждение), Комитет экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (далее - Комитет) (т.2 л.д.104).

Решением от 05.12.2011 суд отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования, придя к выводу о том, что оспариваемое решение Управления вынесено в строгом соответствии с требованиями Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон N94-ФЗ). По мнению суда, антимонопольный орган оспариваемом решением правомерно отказал Обществу в удовлетворении жалобы на действия Заказчика - МОУ Городской центр образования, включившего налог на добавленную стоимость (НДС) в стоимость договора, заключенного по итогам открытого аукционе в электронной форме.

В апелляционной жалобе ООО "Мегастрой" просит отменить принятый по делу судебный акт и вынести новое решение, которым отменить оспариваемое решение УФАС. Податель жалобы указывает на то, что своими действиями государственный заказчик нарушил условия аукционной документации и ущемил права Общества в части незаконного возложения обязанности по уплате НДС. Податель жалобы указывает на то, что находится на упрощенной системе налогообложения, следовательно, своими действиями заказчик фактически снизил цену договора в одностороннем порядке, поскольку при выставлении счета-фактуры заказчику НДС подлежит уплате в бюджет подрядчиком, и при исключении из цены договора 18% приводит к убыткам подрядчика.

Стороны и третьи лица, уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили. Комитет и Учреждение представили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей, данные ходатайства апелляционным судом удовлетворены. Дело рассмотрено апелляционной инстанцией в отсутствие участников процесса в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 27.06.2011 уполномоченным органом - Комитетом экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (далее - Комитет) размещено извещение N 0335300000211000187 о проведении открытого аукциона в электронной форме и аукционной документации. Предметом открытого аукциона в электронной форме являлось право на заключение гражданско-правового договор на выполнение работ по ремонту фасада, замене оконных блоков в МОУ городской Центр образования г.Калининграда (объект культурного наследия). Заказчиком аукциона являлось МОУ городской Центр образования.

Открытый аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке в сети Интернет по адресу: http://www.sberbank-ast.ru.

До окончания срока подачи заявок на Аукцион поступило три заявки от участников размещения заказа. Заявка под регистрационным номером 2 отозвана участником размещения заказа.

Согласно протоколу от 08.08.2011 N 0335300000211000187/1 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме участнику размещения заказа под регистрационным номером 3 отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа под регистрационным номером 1 допущен к участию в открытом аукционе в электронной форме и признан участником аукциона (т.1 л.д.63-66).

Членами комиссии уполномоченного органа по результатам рассмотрения первых частей заявок принято решение о признании открытого аукциона в электронной форме не состоявшимся.

Согласно протоколу от 08.08.2011 N 0335300000211000187/2 о рассмотрении вторых частей заявок и проведения итогов открытого аукциона в электронной форме в результате рассмотрения второй части заявки муниципальному заказчику необходимо заключить гражданско-правовой договор с ООО "Мегастрой" по начальной (максимальной) цене договора, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по согласованной с указанным участником аукциона цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (т.1 л.д.67-69).

Из материалов дела также усматривается, что Заказчиком 10.08.2011 получены реквизиты ООО "Мегастрой" для заключения гражданско-правового договора на выполнение работ по ремонту фасада, замене оконных блоков в МОУ городской Центр образования.

11.08.2011 Заказчик направил оператору электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" проект гражданско-правового договора, без подписи договора Заказчиком, по цене 1 207 641 руб., включая НДС (т.1 л.д.70-74).

Заявитель неоднократно направлял в адрес Заказчика протокол разногласий с указанием на то, что им применяется упрощенная система налогообложения, и просил изложить пункт 3.1 проекта гражданско-правового договора в редакции: "цена договора составляет 1 207 641 руб., без НДС".

Протокол разногласий, представленный Обществом, Заказчиком не подписан на том основании, что в соответствии с частью 11 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ отсутствие в гражданско-правовом договоре ссылки на формирование цены с НДС будет нарушением указанного требования Закона N 94-ФЗ.

Полагая, что своими действиями Заказчик уменьшил цену договора в одностороннем порядке, либо отказался от заключения гражданско-правового договора, Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Заказчика и просьбой провести проверку размещения вышеуказанного заказа.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Мегастрой" комиссией Управления вынесено решение от 07.09.2011 N ГЗ-142/2011, в соответствии с которым жалоба ООО "Мегастрой" признана необоснованной (т.2 л.д.93-95).

Полагая незаконным вынесенное антимонопольным органом решение, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно статье 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ определено, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе, индивидуальный предприниматель.

Из содержания данной нормы Закона следует, что участвовать в торгах может любой участником размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта, в том числе тот, который применяет упрощенную систему налогообложения.

Частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено содержание первой и второй частей аукционной заявки. В силу части 7 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ является недопустимым требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 названной статьи документов и сведений.

Частью 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Согласно пункту 2 части 4 данной статьи участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 20 статьи 41.10 названного Закона, на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Проанализировав данные нормы Закона N 94-ФЗ, суд первой инстанции правомерно указал, что при размещении заказа путем проведения торгов участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 08.08.2011 N 0335300000211000187/2 заявка ООО "Мегастрой" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 7 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе сведения о порядке формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с частью 4.1. статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 7 извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме и пунктом 7 раздела I "Сведения о проводимом открытом аукционе в электронной форме" документации об аукционе в электронной форме начальная (максимальная) цена гражданско-правового договора составляет 1 207 641 руб., включая НДС (т.1 л.д.8, 11).

В локальных сметах раздела II "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме сумма средств по уплате НДС принимается в размере, установленном законодательством Российской Федерации (18%), по стоимости общестроительных работ и показывается отдельной строкой (т.1 л.д.18-31).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что Заказчик установил требование к начальной (максимальной) цене гражданско-правового договора, заключаемого по итогам проведения открытого аукциона, с учетом НДС.

Частью 11 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, признан участником открытого аукциона и принято решение о соответствии участника открытого аукциона указанным требованиям, контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта. Участник размещения заказа, признанный единственным участником открытого аукциона, не вправе отказаться от заключения контракта.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов (участника размещения заказа) вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника, сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов (участнику размещения заказа) в установленном контрактом размере. Корректировка цены контракта, предложенная победителем аукциона, применяющим упрощенную систему налогообложения, при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа по итогам проведения аукциона не допускается.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения заявленное Обществом требование об отмене решения антимонопольного органа, поскольку антимонопольный орган правомерно признал необоснованной жалобу ООО "Мегастрой" на действия Заказчика.

Апелляционный суд отклоняет ссылку Общества на письма Минэкономразвития России и на консультации налоговых органов, поскольку данные документы не являются нормативно-правовыми актами, имеют рекомендательный характер. Довод Общества об одностороннем снижении цены договора со стороны Заказчика является голословным и необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы Общества соответствуют правовой позиции заявителя, изложенной суду первой инстанции и получившей надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте.

Принятое по делу решение соответствует нормам материального и процессуального права, основания для его отмены у апелляционного суда отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы Обществом платежным поручением от 30.12.2011 N 368 оплачена государственная пошлина в размере 2000 руб.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

Таким образом, государственная пошлина в размере 1000руб., оплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы, является излишне уплаченной и подлежат возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ. В остальной части государственная пошлина возлагается на ООО "Мегастрой".

На основании изложенного и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05 декабря 2011 года по делу N А21-6686/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МЕГАСТРОЙ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МЕГАСТРОЙ" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая