Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 17АП-1720/12

г. Пермь

09 апреля 2012 г.

Дело N А60-21932/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Лихачевой А.Н., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аветисян Е.А.,

при участии:

от истца ОАО Концерн "КАЛИНА": Шуров Е.В. на основании доверенности N 254 от 30.12.2011, паспорта,

от ответчика ОАО "Аванта": Щеглов Е.И. на основании доверенности N 437 от 15.09.2011, паспорта, от ответчика ООО "АвантаТрейдинг": Щеглов Е.И. на основании доверенности N 421 от 15.08.2011, паспорта; от ответчика ООО "Райский Сад": не явились,

от третьего лица ООО "АвантаСайнс": Щеглов Е.И. на основании доверенности N 7 от 15.09.2011, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционную жалобу истца - открытого акционерного общества Концерн "КАЛИНА"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 января 2012 года

по делу N А60-21932/2011

принятое судьей Л.А.Анисимовым

по иску открытого акционерного общества Концерн "КАЛИНА" (ОГРН 1026605387665, ИНН 6608000083)

к открытому акционерному обществу "Аванта" (ОГРН 1022301425794, ИНН 2309013175), обществу с ограниченной ответственностью "АвантаТрейдинг" (ОГРН 1047796849814, 7727525451), обществу с ограниченной ответственностью "Райский Сад" (ОГРН 1106672010587, ИНН 6672318148)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АвантаСайнс"

о защите исключительных прав на комбинированные товарные знаки,

установил:

открытое акционерное общество Концерн "КАЛИНА" (далее - ОАО "Концерн "КАЛИНА", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Аванта", обществу с ограниченной ответственностью "АвантаТрейдинг", обществу с ограниченной ответственностью "Райский Сад" (далее ОАО "Аванта", ООО "АвантаТрейдинг", ООО Райский сад", ответчики) в котором просит:

1.Пресечь действия ответчиков, нарушающие исключительное право ОАО "Концерн "КАЛИНА" на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N N 433826, 424957, запретив незаконное использование данных товарных знаков в отношении товаров 03 класса МКТУ всеми возможными способами на всей территории Российской Федерации;

2.Изъять из оборота и уничтожить за счет ответчиков контрафактную продукцию (ополаскиватель для зубов и десен "Лаборатории природы" в дизайне схожем до степени смешения с товарными знаками N N 433826, 424957, права на которые принадлежат ОАО "Концерн "КАЛИНА");

3.Обязать ООО "АвантаТрейдинг" опубликовать за свой счет резолютивную часть решения арбитражного суда по настоящему делу в федеральном выпуске газеты "Коммерсант" в срок не позднее 30 календарных дней со дня вступления решения в законную силу;

4.Взыскать с ОАО "Аванта" компенсацию за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим ОАО "Концерн "КАЛИНА" товарными знаками N N 433826, 424957 в размере 1 000 000 руб.,

5.Взыскать с ООО "АвантаТрейдинг" компенсацию за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим ОАО "Концерн "КАЛИНА" товарными знаками N N 433826, 424957 в размере 1 000 000 руб.,

6.Взыскать с ООО "Райский сад" компенсацию за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим ОАО "Концерн "КАЛИНА" товарными знаками N N 433826, 424957 в размере 50 000 руб. (л.д. 9-12 том 1).

Ответчиком ООО "АвантаТрейдинг" подано встречное исковое заявление к ОАО "Концерн "КАЛИНА" о защите деловой репутации, просит обязать ОАО "Концерн "КАЛИНА" обратиться к торговым предприятиям, которым было адресовано письмо от 19.05.2011 с письмом следующего содержания: ОАО "Концерн "КАЛИНА" отзывает письмо от 19.05.2011, как не соответствующее действительности. Продукция, реализуемая ООО "АвантаТрейдинг", не является контрафактной, а действия указанного общества, связанные с реализацией продукции с товарным знаком "Лаборатория красоты", не нарушают законные права и интересы ОАО "Концерн "КАЛИНА" (л.д. 121-123 том 3).

Определением суда от 23.08.2011 встречное исковое заявление возвращено (л.д. 124-125 том 1).

Определением суда от 23.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АвантаСайнс" (далее - ООО "АвантаСайнс", третье лицо - л.д. 1-3 том 2).

Определением от 27.09.2011 по делу была назначена судебная патентоведческая экспертиза (л.д. 91-96 том 2).

Определением от 27.09.2011 производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы - 20.10.2011(л.д. 133-135 том 2).

Определением от 31.10.2011 продлен срок производства судебной экспертизы и предоставления экспертного заключения до 06.12.2011 (л.д. 138-139 том 2).

Определением от 08.12.2011 в связи с получением судом экспертного заключения от 22.11.2011 производство по делу возобновлено (л.д. 143-144 том 2).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 января 2012 года (резолютивная часть от 11.01.2012, судья Л.А. Анисимов) в удовлетворении исковых требований отказано.

С ОАО Концерн "КАЛИНА" в пользу ООО "АвантаТрейдинг" взыскано 30 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по судебной экспертизы (л.д. 106-111 том 3).

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на действующем законодательстве. Судом неправильно применены нормы материального права (ст. 1483 ГК РФ). Положения данной статьи указывают на невозможность регистрации в качестве товарного знака обозначений, состоящих исключительно из характеризующих товары элементов, в том числе, указывающих на их вид, количество, качество, свойство, назначение, ценность и т.д. Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы. Зеленый фон, на котором размещены словесные и изобразительные элементы товарных знаков истца, не характеризуют свойства и качество товара, и обусловлены цветом жидкости ополаскивателя "Лесной бальзам", зависящим от используемого при производстве красителя. Зеленый цвет является одним из отличительных элементов продукции истца, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации товарных знаков N N 433826, 424957. Цвет содержащейся во флаконах жидкости имеет важное значение при оценке степени сходства обозначений истца и ответчика, поскольку конечный потребитель воспринимает не пустые прозрачные флаконы, а флаконы, наполненные жидкостью зеленоватого цвета, на фоне которой и размещены сравниваемые обозначения. Кроме того, заявитель указывает на то, что не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными, поскольку вывод об отсутствии сходства до степени смешения между обозначениями, используемыми ответчиками на этикетках товара и комбинированными товарными знаками истца по свидетельствам, сделан судом на основании заключения эксперта от 22.11.2011, которое вызывает у истца сомнения в его обоснованности, в связи с тем, что заключение составлено на основе выделения и сравнения лишь доминирующих элементов обозначений, обращая внимание на отдельные, не влияющие на восприятие обозначения в целом отличия. Заключение эксперта, по мнению заявителя, является неполным, поскольку составлено с нарушением принципа оценки сходства до степени смешения с учетом общего зрительного впечатления, а также цвета жидкости наполнителя сравниваемых объектов. Несмотря на указанные нарушения, суд отклонил ходатайства истца о проведении повторной экспертизы и дополнительной экспертизы с целью устранения сомнений в обоснованности выводов эксперта и устранения недостаточной ясности и неполноты экспертного заключения. Таким образом, с учетом того, судом также оставлено без удовлетворения ходатайство истца о вызове в суд эксперта Андреевой М.Ю., составившей данное заключение, заключение экспертизы от 22.11.2011 не может расцениваться в качестве достаточного доказательства по делу.

Кроме того, судом неправильно применены нормы материального права, поскольку суд не исследовал нормы ГК РФ, посвященные использованию зарегистрированных товарных знаков (п. 1 ст. 1252, п. 3 ст. 1484 ГК РФ), что повлекло за собой вынесение судом необоснованного решения, не учитывающего существующую опасность смешения продукции истца и ответчиков в глазах рядового потребителя. Также заявитель указывает на то, что в нарушение ст. 170 АПК РФ, суд первой инстанции не дал оценку представленному истцом заключению специалистов ГОУ ВПО "Уральская государственная архитектурно-художественная академия" по вопросу использования изображений, сходных с товарными знаками истца, в товарах ООО "Аванта" от 01.07.2011, и отзыву (заключению) на заключение эксперта Андреевой М.Ю., подготовленному Орловой В.В.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Ответчиком ООО "АвантаТрейдинг" представлен письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "АвантаТрейдинг", ОАО Аванта", третьего лица ООО "АвантаСайнс" доводы письменного отзыва ООО "АвантаТрейдинг" поддержал. Просил решение суда оставить без изменения.

Ответчик, ООО "Райский сад", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку представителя для участия в процессе не обеспечил, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, исковые требования истец основывает на том, что ему согласно свидетельствам на товарные знаки (знаки обслуживания) N N 433826 и 424957 (приоритет от 14.09.2009) принадлежит исключительное право на комбинированные товарные знаки, в том числе, в отношении таких товаров 03 класса МКТУ, как "ополаскиватели для десен; препараты для полоскания рта".

Посредством указанных товарных знаков правообладателем защищен оригинальный дизайн этикетки такого продукта истца как ополаскиватель для десен "Лесной бальзам".

Истец полагает, что его исключительные права нарушаются ответчиками, вводящими в гражданский оборот контрафактную продукцию.

Под таковой он подразумевает ополаскиватель для зубов и десен "Лаборатория природы", упаковка которого представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесных и изобразительных элементов. Соответственно графическое оформление такой упаковки, по мнению истца, сходно до степени смешения с его Товарными знаками.

В обоснование своей позиции истец представил заключение специалистов ГОУ ВПО "Уральская государственная архитектурно-художественная академия" по вопросу использования изображений, сходных с товарными знаками истца, в товарах ОАО "Аванта" от 01.07.2011, а также отзыв на заключение эксперта Андреевой М.Ю., подготовленный Орловой В.В.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что из заключения экспертизы, составленного патентным поверенным Андреевой М.Ю. от 22.11.2011, следует, что обозначения, используемые ответчиками на этикетках товара - ополаскиватель для полости рта "Лаборатория природы" (виды: 1. "Экстракт ромашки экстракт березовых почек", 2. "Экстракт прополиса экстракт зверобоя", 3. "Масло кедровых орешков экстракт шалфея", 4. "Экстракт коры дуба экстракт пихты"), не являются сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками истца по Свидетельству N 433826 и по свидетельству N 424957. В связи с чем, в виду отсутствия основного квалифицирующего признака, нарушения ответчиками исключительных прав истца в данном случае не усматривается, основания для применения к ответчикам видов ответственности, на которых настаивает истец, не имеется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей истца, ответчиков ОАО "Аванта", ООО "АвантаТрейдинг", третьего лица, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

В качестве нормативного обоснования своих требований истец ссылается на ст.ст. 1252, 1484 и 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьей 1515 ГК РФ установлена ответственность за незаконное использование товарного знака. Согласно данной статье товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

С учетом заявленного предмета исковых требований, в предмет доказывания входит установление обстоятельства того, являются ли сходными до степени смешения упаковки продукции "Лаборатория красоты" с комбинированными товарными знаками "Лесной бальзам", зарегистрированными под N N 433826 и 424957.

Как следует из материалов дела, ОАО "Концерн "КАЛИНА" является правообладателем комбинированных товарных знаков "Лесной бальзам" на основании свидетельств N N 433826, 424957, зарегистрированных в отношении товаров 03 и 05 классов МКТУ (л.д. 5, 6 том 2).

ООО "АвантаТрейндинг" имеет неисключительное право пользования словесным товарным знаком "Лаборатория природы" на основании свидетельства N 202900, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05 и 42 классов МКТУ (договор N 24/-0/2009 об отчуждении исключительного права на товарный знак от 29.06.2009, заключенный между ОАО "Аванта" (правообладатель) и ООО "АвантаСайнс" (приобретатель); лицензионный договор N 06/2010/43 на неисключительное использование товарного знака от 01.06.2010 - л.д. 83-84, 85-87 том 1).

В целях установления наличия сходства до степени смешения упаковки продукции "Лаборатория красоты" с комбинированными товарными знаками "Лесной бальзам", зарегистрированными под N N 433826 и 424957, в рамках настоящего дела проведена судебная патентоведческая экспертиза, на разрешение которой был поставлен следующий вопрос: Являются ли обозначения, используемые ответчиками на этикетках товара - ополаскиватель для полости рта "Лаборатория природы" (виды: 1. "Экстрат ромашки экстрат березовых почек", 2. "Экстрат прополиса экстрат зверобоя", 3. "Масло кедровых орешков экстрат шалфея", 4 "Экстрат коры дуба экстрат пихты"), сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками истца по Свидетельству N 433826 и по Свидетельству N424957, и если являются, то по каким признакам достигается это сходство?".

Экспертиза проведена патентным поверенным, евразийским патентным поверенным Андреевой М.Ю. Из вывода, сделанного экспертом в заключении от 22.11.2011 (л.д. 2-44 том 3), следует, что обозначения, используемые ответчиками на этикетках товара - ополаскиватель для полости рта "Лаборатория природы" (виды: 1. "Экстракт ромашки экстракт березовых почек", 2. "Экстракт прополиса экстракт зверобоя", 3. "Масло кедровых орешков экстракт шалфея", 4. "Экстракт коры дуба экстракт пихты"), не являются сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками истца по Свидетельству N 433826 и по свидетельству N 424957.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из заключения эксперта следует, что экспертом определены доминирующие признаки объектов исследования, оценено сходство и различие элементов, их значимость и влияние каждого элемента на восприятие в целом (стр. 29-30 заключения эксперта - л.д. 30, 31 том 3).

Кроме того, в заключении эксперта указано на то, что цветовой фон, для данной категории товаров носит второстепенный характер, поскольку этикетка товара насыщена другими значимыми элементами, жидкость во флаконах прозрачная до такой степени, что видно на просвет контрэтикетку, в связи с чем потребитель не будет обращать сколько-нибудь серьезного внимания на цвет жидкости, как на отличительный элемент.

Как следует из заключения эксперта от 22.11.2011, исследование проводилось с использованием фонетического, графологического, морфологического, лексико-семантического анализа обозначений, маркетинговых методов исследования, на основе положений и методических рекомендаций, изложенных в действующих законодательных, нормативно-правовых актах в сфере интеллектуальной собственности.

Таким образом, вопреки доводам истца, заключение эксперта от 22.11.2011 содержит в себе всю совокупность методов исследования и содержит выводы, вытекающие из исследовательской части заключения.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, указанное заключение не содержит неясностей, противоречий по поставленным вопросам, которые могли бы служить основанием для назначения повторной и дополнительной экспертиз, поскольку в заключении содержится подробный анализ, произведено сравнение объектов (с учетом цветовых решений), после чего оценено сходство и различие элементов, их значимость и влияние каждого элемента на восприятие в целом. Судом также правомерно указано на то, что по сути замечания представителя истца, послужившие основанием для заявления ходатайств, касаются методики и приемов исследования (что является прерогативой эксперта), и направлены на его несогласие с итоговыми выводами эксперта. Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертиз оставлены без удовлетворения. Основания для вызова эксперта в судебное заседание также отсутствовали по вышеприведенным доводам, в связи с чем данное ходатайство судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения.

Доводы истца со ссылками на Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 подлежат отклонению на основании следующего.

Настоящие Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила) изданы в соответствии со статьей 43 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями и дополнениями).

Пункты, на которые ссылается истец, находятся в разделе "Экспертиза заявленного обозначения", при этом, в п. 14.1. указано на то, что в задачами экспертизы заявленного обозначения являются проверка соответствия заявленного обозначения требованиям, установленным статьями 1, 6 и пунктами 1 и 2 статьи 7 Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", и установление приоритета товарного знака.

По результатам экспертизы заявленного обозначения принимается решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации.

Пунктом 14.4.2. Правил при проверки на тождество и сходство осуществляются следующие действия: проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тожественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.

В соответствии с п. 4.4.2.2. Правил, словесные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы по звуковому, графическому, смысловому сходствам.

При этом у словесных обозначений "Лаборатория красоты" и "Лесной бальзам" имеется полная различительная способность, каждое словесное обозначение является индивидуальным, смешивание отсутствует.

Сходство изобразительных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях (п. 14.4.2.3. названных Правил).

Товарный знак N 433826 имеет "талию" (сужение в середине знака), на ополаскивателе, реализуемом ответчиком, такое сужение отсутствует.

Более того, как установлено судом, ООО "АвантаТрейндинг" имеет неисключительное право пользования словесным товарным знаком "Лаборатория природы" на основании свидетельства N 202900, зарегистрированного в отношении товаров 03, 05 и 42 классов МКТУ (договор N 24/-0/2009 об отчуждении исключительного права на товарный знак от 29.06.2009, заключенный между ОАО "Аванта" (правообладатель) и ООО "АвантаСайнс" (приобретатель); лицензионный договор N 06/2010/43 на неисключительное использование товарного знака от 01.06.2010 - л.д. 83-84, 85-87 том 1).

Кроме того, апелляционным судом отмечается, что в соответствии с п. 5.2.4. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 возможно сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных обозначений. При этом, флакон, в который наливается ополаскиватель, является прозрачным, в связи с чем зеленый цвет указанного средства гигиены полости рта, поскольку изготавливаются из экстрактов хвойных деревьев, коры дуба, эвкалипта, и образуется за счет указанных компонентов, в связи с чем, товар (ополаскиватель), зрительное впечатление создает за счет свойств самого товара, а не его упаковки, в то время, как в предмет рассматриваемого дела входит установление обстоятельства того, является ли сходным до степени смешения упаковки продукции "Лаборатория красоты" с комбинированными товарными знаками "Лесной бальзам", зарегистрированными под NN 433826 и 424957.

Таким образом, с учетом подп. 3, 4 п. 1 ст. 1483 ГК РФ, следует, что если бы фоном товарных знаков истца являлся цвет товара, для которого товарный знак зарегистрирован, таким товарным знаком не была бы предоставлена правовая охрана. Кроме того, как следует из описания товарного знака истца в заявке N 2009722605, в графе "описание заявленного обозначения" указано на то, что обозначение не носит описательного характера по отношению к заявленному перечню товаров, в связи с чем, цвет не является свойством заявленного на регистрацию товара (л.д. 64-65 том 3).

Товарные знаки охраняются в том виде, в каком они зарегистрированы. В связи с чем, с учетом заявленного предмета истца, для целей сравнения на общее зрительное впечатление товарных знаков истца и комбинированной этикетки ответчика зеленый цвет жидкости, содержащийся во флаконе, не должен учитываться.

Судом первой инстанции, при принятии решения, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно принято во внимание заключение специалиста - патентного поверенного Матвеева А.Г. от 10.08.2011, в котором указан отрицательный ответ на вопрос о том, "является ли товар, производимый ОАО "Аванта" сходным до степени смешения с товарными знаками истца". В заключении указано на то, что "товар, производимый ОАО "Авента", - ополаскиватель для зубов и десен на сборе трав", маркированный товарным знаком "Лаборатория природы" не является сходным до степени смешения с комбинированными товарными знаками N N 433826, 424957" (л.д. 97-106 том 2).

Доводы истца о том, что судом первой инстанции не дано оценки заключению специалиста ГОУ ВПО "Уральской государственной архитектурно-художественной академии" по вопросу использования изображений, сходных с товарными знаками ОАО "Концерн "КАЛИНА" в товарах ООО "Аванта" от 01.07.2011 (л.д. 9-15 том 2), а также отзыву (заключение) на экспертное заключение от 22.11.2011, подготовленному Орловой В.В. - доктором юридических наук, профессором, патентоведом (л.д. 89-100 том 3) подлежат отклонению на основании следующего.

Указанный отзыв не является допустимым доказательством, поскольку дача отзывов на заключение эксперта законодательством не предусмотрена (ст. 68 АПК РФ).

Доказательств того, что лица, составившие заключение от 01.07.2011, имеют профессиональное отношение к вопросам интеллектуальной собственности, не представлено (ст. 65 АПК РФ). Более того, предметом исследования данного заключения являлось графическое исполнение товарных знаков и фантазийных этикеток, в то время как из анализа законодательства в сфере интеллектуальной собственности следует, что необходимо определение иных признаков, подлежащих исследованию при даче заключений по вопросам сходства до степени смешения, о чем было указано ранее в настоящем судебном акте.

Кроме того, в данном заключении оценка тому, что ответчик является правообладателем товарного знака "Лаборатория природы" (расположен на идентифицирующей этикетке товара) не дана.

Также подлежат отклонению доводы истца со ссылками на письмо ФГБУ "ФИПС", поскольку данное письмо обладает признаками относимости и допустимости, является доказательством связанным с предметом спора.

Из письма Федеральной службы по интеллектуальной собственности ФГБУ "Федеральный институт промышленности" N 41-1492-12от 26.08.2011 следует, что форма товара, его цвет, иные характеристики маркируемого заявленным обозначением товара не учитываются при экспертизе заявленного обозначения (л.д. 128 том 1).

Кроме того, апелляционным судом отмечается, что истцом не представлено доказательств наличия конкретных фактов введения потребителей в заблуждение в связи со смешением продукции истца и ответчиков среди потребителей (не представлено доказательств проведения соответствующих опросов, мониторинга, жалоб потребителей и т.д.) позволяющим суду сделать вывод о сходстве продукции до степени смешения.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что обозначения, используемые ответчиками на этикетках товара - ополаскиватель для полости рта "Лаборатория природы" (виды: 1. "Экстракт ромашки экстракт березовых почек", 2. "Экстракт прополиса экстракт зверобоя", 3. "Масло кедровых орешков экстракт шалфея", 4. "Экстракт коры дуба экстракт пихты"), не являются сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками истца по Свидетельству N 433826 и по свидетельству N 424957 обоснован. Таким образом, поскольку отсутствует основной квалифицирующий признак нарушения ответчиками исключительных прав истца, в данном случае основания для применения к ним видов ответственности, на которых настаивает истец, не имеется, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, правовых оснований для отмены судебного акта не содержат.

Учитывая вышеизложенное, решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя этой жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 января 2011 года по делу N А60-21932/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

А.Н.Лихачева Н.Г.Масальская