Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 15АП-2781/12

город Ростов-на-Дону

03 апреля 2012 г.

дело N А53-15314/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": Ларионов А.А., по доверенности от 26.12.2011., паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Коробейников Н.А., по доверенности от 10.01.2012, удостоверение, Зиновьев О.Г., по доверенности от 10.01.2012, удостоверение,

от Региональной службы по тарифам по Ростовской области: Багдасарова Э.С., по доверенности от 28.11.2011, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.02.2012 по делу N А53-15314/2011

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго", Региональной службы по тарифам по Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконными решения, предписания и постановления,

принятое судьей Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго", (далее - МУП "Теплокоммунэнерго", предприятие), Региональная служба по тарифам по Ростовской области (далее - служба) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене в полном объеме решения от 25.08.2011 и предписания от 25.08.2011 N 405/02.

По ходатайству УФАС по РО дело N А53-15314/2011 объединено с делом N А53-20195/2011 (в рамках указанного дела оспаривается решение антимонопольного органа, вынесенное в отношении службы).

По ходатайству УФАС по РО дело N А53-15314/2011 объединено с делом N А53-20617/11 по заявлению предприятия об оспаривании постановления о привлечении МУП "Теплокоммунэнерго" к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

По мнению заявителей установление тарифов на горячую воду в настоящее время Федеральным законом "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" от 30.12.2004 N 210-ФЗ, на которое ссылается УФАС по РО в решении и постановлении, не предусмотрено, поскольку поставка тепловой энергии регулируется Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2012 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что в настоящий момент Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" не устанавливает тарифы в сфере теплоснабжения. УФАС по РО не представило доказательств того, что целью действий МУП "Теплокоммунэнерго" по реализации горячей воды по открытой системе теплоснабжения не по тарифам, утвержденным службой, являлось ущемление интересов потребителей коммунальных услуг в виде горячей воды (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) нормативная база, регламентирующая порядок ценообразования, не ограничивается. Полагает, что применению к указанным правоотношениям подлежат также Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", приводит ссылки на имеющуюся судебную практику. Полагает, что предприятие не имеет возможности реализовывать теплоноситель (в любой форме) по тарифам, не утвержденным службой. В судебном заседании пояснил, что служба признана нарушившей антимонопольное законодательство вследствие превышения срока, нормативно предусмотренного для рассмотрения заявки на установление тарифа.

В отзыве на апелляционную жалобу предприятие и служба просят в удовлетворении апелляционной жалобы антимонопольного органа отказать, полагая решение законным и обоснованным.

В судебном заседании участвующие в деле лица дали пояснения относительно технологии поставки гражданам тепловой энергии и теплоносителя, подтвердили правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС по РО из прокуратуры Ростовской области поступило обращение Евлашенкова Н.И., проживающего по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Оганова, 11, кв.80, по вопросу обоснованности установления тарифов на горячее водоснабжение.

На основании указанного письма возбуждено дело N 751/02 по признакам нарушения предприятием статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по признакам нарушения службой п. 2 ч.1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с принятым по результатам рассмотрения дела комиссией УФАС по РО решением от 25.07.2011 предприятие признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, решено выдать предприятию предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Служба признана нарушившей п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, решено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

Как следует из решения, в г.Ростове-на-Дону многоквартирные жилые дома приобретают у МУП "Теплокоммунэнерго" услуги по поставке тепловой энергии по "открытой системе теплоснабжения". В многоквартирных жилых домах исполнители коммунальных услуг используют поставляемую МУП "Теплокоммунэнерго" тепловую энергию для нужд отопления и горячего водоснабжения граждан, проживающих в обслуживаемых домах.

В этой связи постановлением Администрации г.Ростова-на-Дону от 30.11.2009 N 983 МУП "Теплокоммунэнерго" был утвержден тариф на горячую воду на 2010 год.

Однако, в 2011 году такой тариф не утвержден.

Служба постановлением от 25.11.2010 N 17/1 установила тариф на тепловую энергию, предоставляемую МУП "Теплокоммунэнерго" в 2011 году потребителям, в том числе на нужды горячего водоснабжения населения. В данном тарифе учтены расходы предприятия на химически очищенную воду, но в объемах, предусматривающих ее возврат на источник тепловой энергии. То есть данный тариф не предусматривает, по мнению УФАС по РО, поставку МУП "Теплокоммунэнерго" горячей воды по открытой системе теплоснабжения. Однако, абоненты МУП "Теплокоммунэнерго" не обеспечивают возврат теплоносителя в тепловую сеть, то есть используют открытую систему теплоснабжения, используя теплоноситель для приготовления горячей воды.

Несмотря на вышеизложенное, МУП "Теплокоммунэнерго" с 2011 года перестало применять тариф на горячую воду, утвержденный постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону от 30.11.2009 N 983, и 16.12.2010 обратилось в службу с заявкой на установление тарифа.

Служба в письме от 28.03.2011 N 929 сообщила, что такой тариф не может быть установлен.

УФАС по РО было установлено, что МУП "Теплокоммунэнерго", руководствуясь Законом о теплоснабжении" обращалось в службу с заявлением от 22.04.2011 N 918 об открытии дела по установлению тарифа на теплоноситель для МУП "Теплокоммунэнерго" по г. Ростову-на-Дону на 2011 год с просьбой установить с 01.01.2011 тариф не теплоноситель. Однако, по состоянию на 10.06.2011 тариф на теплоноситель на 2011 год службой не установлен по причине отсутствия нормативной базы по регулированию тарифов на теплоноситель.

В своем решении УФАС по РО ссылается на то, что согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции МУП "Теплокоммунэнерго" на рынке услуг теплоснабжения и горячего водоснабжения признано доминирующим, и на деятельность МУП "Теплокоммунэнерго" распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Деятельность МУП "Теплокоммунэнерго" по поставке теплоносителя в любой форме, используемого для оказания коммунальной услуги, подлежит государственному регулированию на основании Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса". Таким образом, по мнению УФАС по РО, законодатель запретил реализовывать горячую воду не по тарифам, утвержденным службой.

МУП "Теплокоммунэнерго" обязано оказывать услугу по горячему водоснабжению по установленным тарифам. Таким образом, по мнению УФАС по РО, реализация МУП "Теплокоммунэнерго" горячей воды не по тарифу, утвержденному службой, представляет собой нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что запрещено п.10 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению УФАС по РО, РСТ правомерно отказалось устанавливать тариф на горячую воду МУП "Теплокоммунэнерго".

Так, в адрес РСТ 20.12.2010 поступило заявление МУП "Теплокоммунэнерго" об установлении тарифа на горячую воду, поставляемую потребителям г. Ростова-на-Дону на 2011 год. До указанного момента МУП "Теплокоммунэнерго" за установлением тарифа на горячую воду в РСТ не обращалось.

Через 4 дня после получения заявления от МУП "Теплокоммунэнерго", то есть 24.12.2010 в ответ на указанное заявление служба извещением открыла дело об установлении тарифа на горячую воду N 4593/24.12.2010 и запросила информацию, необходимую для установления тарифа.

В дополнение к этому, службой письмом от 28.02.2011 была повторно запрошена информация у МУП "Теплокоммунэнерго". Однако, МУП "Теплокоммунэнерго" требуемая РСТ информация представлена не была. После чего, МУП "Теплокоммунэнерго" 18.03.2011 направило в службу письмо с просьбой не рассматривать заявление.

На основании изложенного служба прекратила рассмотрение дела об установлении тарифа на горячую воду.

Таким образом, у службы отсутствовали основания и материалы для установления МУП "Теплокоммунэнерго" тарифа на горячую воду на 2011 год.

Служба является специальным и единственным органом, уполномоченным устанавливать тариф на теплоноситель с 01.01.2011.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о теплоснабжении к полномочиям службы в сфере теплоснабжения относится реализация предусмотренных ч. 3 ст. 7 Закона о теплоснабжении полномочий в области регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Так п. 1 ч. 3 ст. 7 Закона о теплоснабжении определяет обязанность службы по установлению тарифов, перечень которых приведен в ст. 8 Закона о теплоснабжении. Учитывая, что вышеуказанный перечень является исчерпывающим, а в него включен тариф на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями своим потребителям, за службой закреплена нормативно-правовая обязанность устанавливать такой вид тарифа.

Служба, по мнению УФАС по РО, обязана устанавливать тариф на теплоноситель в месячный срок со дня получения заявления на его установление.

Приказом Федеральной службой по тарифам России от 08.04.2005 N 130-э, утвержден Регламент рассмотрения дел об установлении тарифов и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничном рынках электрической (тепловой) энергии (мощности) (далее - Регламент).

Так п. 11 Регламента установлено, что срок рассмотрения регулирующим органом заявлений организаций об установлении тарифов не должны превышать сроков, установленных в п.п. 13, 16 Правил регулирования государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Правила регулирования).

Согласно п. 13 Правил регулирования регулирующий орган в 2-недельный срок с даты регистрации заявления организации проводит анализ материалов и направляет организации, осуществляющей регулируемую деятельность, извещение об открытии дела об установлении тарифов с указанием должности, фамилии, имени и отчества лица, назначенного уполномоченным по делу.

При этом при проведении экспертизы предложений организации об установлении тарифов и (или) их предельных уровней, проводимой регулирующим органом, такой срок не может превышать 1 месяца, что следует из п. 16 Правил регулирования.

Таким образом, законодательно установлено, что максимальный срок рассмотрения РСТ заявления МУП "Теплокоммунэнерго" об установлении тарифа на теплоноситель не может превышать 1 месяца.

По мнению УФАС России по РО, отсутствие основ ценообразования в сфере теплоснабжения, устанавливающих порядок и методику установления тарифа на теплоноситель, не освобождает РСТ от обязанности устанавливать этот тариф. В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 8 Закона о теплоснабжении тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям или другим теплоснабжающим организациям, подлежат государственному регулированию с 01.01.2011.

В период с декабря 2010 по март 2011 РСТ, видимо, прогнозируя складывающуюся ситуацию, последовательно обращалось в Федеральную службу по тарифам России (далее - ФСТ) и Прокуратуру Ростовской области для получения разъяснений в части возможности регулирования тарифов на теплоноситель до утверждения Правительством Российской Федерации основ ценообразования и правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

По факту получения разъяснений от ФСТ и Прокуратуры РСТ было открыто тарифное дело по поступившему 22.04.2011 заявлению МУП "Теплокоммунэнерго" об установлении тарифов на теплоноситель, отпускаемый потребителям г.Ростова-на-Дону на 2011 год и 28.06.2011 на заседании Правления РСТ был установлен тариф.

Вместе с тем, по мнению Комиссии УФАС по РО подлежат применению как Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской

Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, так и Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном рынке (потребительском) рынке, утвержденные приказом ФСТ от 06.08.2004 N 20-э/2, но только в части, не противоречащей Закону о теплоснабжении.

Таким образом, отсутствие основ ценообразования и правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, а также методических указаний по расчету

соответствующих тарифов на момент обращения МУП "Теплокоммунэнерго" не может являться препятствием для осуществления уполномоченным органом своих функций, в том числе по установлению тарифов на теплоноситель.

Вышеизложенное, по мнению УФАС по РО, свидетельствует о том, что действия РСТ, выразившиеся в уклонении от установления для МУП "Теплокоммунэнерго" тарифа на теплоноситель на 2011 год в месячный срок, необоснованно препятствует осуществлению последним хозяйственной деятельности, а, следовательно, нарушают положения п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

На основании вынесенного решения от 25.07.2011 N 9148/02 в отношении МУП "Теплокоммунэнерго" выдало предписание N 405/02 от 25.07.2011, в соответствии с которым МУП "Теплокоммунэнерго" предписано прекратить нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении установленного порядка ценообразования путем применения при расчетах за поставляемую горячую воду не установленных РСТ тарифов, а также в уклонении от обращения в службу с заявлением на установление тарифа на горячую воду; а также во исполнение п. 1 предписания в 5-дневный срок с момента получения настоящего предписания представить в РСТ заявку (с приложением всех необходимых документов) на установление тарифа на горячую воду, реализуемую потребителям, расположенным в г.Ростове-на-Дону.

07.10.2011 руководителем УФАС по РО вынесено постановление N 1017/02 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым МУП "Теплокоммунэнерго" было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса), и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 3 507 294 руб.

Не согласившись с вынесенным решением от 25.07.2011 и выданным на его основании предписанием от 25.07.2011 N 405/02, а также постановлением от 07.10.2011 N 1017/02, МУП "Теплокоммунэнерго" совместно с РСТ обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

С учетом данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснений антимонопольного органа решение суда первой инстанции подлежит пересмотру в полном объеме.

Апелляционная коллегия полагает при разрешении настоящего дела исходить из следующего.

Предметом настоящего спора являются решение и предписание, вынесенные в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также постановление по делу об административном правонарушении.

Предприятию и службе вменяется нарушение части 1 статьи 10 и п. 2 ч. 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции соответственно.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а также навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции). Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействий), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как видно из материалов дела, предприятие оказывает услуги по поставке тепловой энергии для нужд отопления и горячего водоснабжения граждан.

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Тот факт, что предприятию был установлен только тариф на услуги по передаче тепловой энергии, а тариф на горячую воду не установлен, не влияет на содержание фактически осуществляемой предприятием в спорный период деятельности. Само по себе отсутствие указанного тарифа не может служить основанием для вывода о том, что после подогрева потребитель получает от предприятия не продукт его деятельности в виде горячей воды, а два различных обособленных коммунальных ресурса: холодную воду и тепло на подогрев холодной воды.

Кроме того, из пункта 47 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008 года N 520, и из пункта 3 Правил регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008 года N 520, следует, что тарифы на горячую воду, производимую организацией коммунального комплекса, устанавливаются регулирующим органом по инициативе указанных организаций.

Поскольку производство (приготовление) горячей воды осуществлялось предприятием, постольку от него зависело обращение в регулирующий орган за утверждением соответствующего тарифа.

Выводы антимонопольного органа в указанной части являются правильными, в связи с чем решение и предписание, вынесенные в отношении предприятия, являются законными, а потому отмене не подлежат.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства, УФАС по РО, по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, вынесено решение о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Для целей определения санкции антимонопольным органом от предприятия истребованы сведения о размере выручки от реализации тепловой энергии и горячей воды за 2010 год. С учетом указанных данных определена санкция - 0.003 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение.

Изменения в действующем законодательстве, связанные с принятием Федерального закона 06.12.2011 N 404-ФЗ, в том числе, изменившие структуру ст. 14.31 КоАП РФ, влекут необходимость исследования вопроса о возможности применения статьи 1.7 КоАП РФ. Поскольку совершенное предприятием деяние охватывается частью 2 статьи 14.31 (в новой редакции), при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, примененная антимонопольным органом санкция соответствует новой редакции указанной статьи.

Судом не установлено обстоятельств, являющихся оснований для применения статьи 1.7 КоАП РФ.

Службе вменяется нарушение п. 2 ч. 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Указав на незаконность решения антимонопольного органа в данной части, суд первой инстанции указал на отсутствие законодательно определенных сроков для установления тарифов на теплоносители, а также на возможность службы провести экспертизу, что, с учетом использования конкурсных процедур, потребует гораздо больше времени, нежели месяц.

Апелляционная коллегия полагает, что отсутствуют основания для неприменения к рассматриваемым правоотношениям приказа Федеральной службы по тарифам России от 08.04.2005 N 130-э и установления в этой связи иного срока для установления тарифа.

Между тем, как следует из материалов дела, предприятие обратилось в службу с заявлением 22.04.2011. Неустановление тарифа на 10.06.2011 связывается службой не с использованием методик, требующих временных затрат, а с отсутствием нормативного регулирования.

Таким образом, довод суда первой инстанции в указанной части также подлежит отклонению.

Исходя из изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных предприятием и службой требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2012 по делу N А53-15314/2011 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова