Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 11АП-3076/12

г. Самара

09 апреля 2012 г.

Дело N А72-8794/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2012 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Елькиным А.В.,

с участием:

от Индивидуального предпринимателя Ермилина Алексея Александровича - Крайнов Д.Ю., доверенность от 13.09.2011 года N 8617, Ермилин А.А., копия паспорта приобщена к материалам дела,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области - Абрамов М.В., доверенность от 17.01.2012 года N 16-06-13/00377,

от Межрайонной ИФНС России N 4 по Ульяновской области - Ремизова Л.В., доверенность от 05.03.2012 года, Абрамов М.В., доверенность от 05.03.2012 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 4 по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 февраля 2012 года по делу N А72-8794/2011 (судья Пиотровская Ю.Г.),

по заявлению Индивидуального предпринимателя Ермилина Алексея Александровича, (ОГРНИП 304730733600108), Ульяновская область, Карсунский район, р.п. Языково,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

Межрайонной ИФНС России N 4 по Ульяновской области, Ульяновская область, р.п. Майна,

об оспаривании актов ненормативного характера,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ермилин Алексей Александрович обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ульяновской области о признании выводов рассмотрения апелляционной жалобы недействительными и изменении решения N 3201 от 31.03.2011 уменьшив сумму штрафных санкций в соответствии с торговой площадью в магазине в 4-м квартале 2010 года - 32 кв.м.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.12.2011 в порядке ст.46 АПК РФ к участию в деле в качестве соответчика привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ульяновской области.

Представитель заявителя уточнил требования, просил признать бездействие УФНС России по Ульяновской области в отношении рассмотрения апелляционной жалобы ИП Ермилина А.А. незаконным, выводы, указанные в ответе от 12.10.2011 N 16-15-12/12445 от 12.10.2011 недействительными; также просил признать решение N 3201 от 31.03.2011 недействительным в части, уменьшить суммы налоговых и штрафных санкций в соответствии с торговой площадью в магазине в 4-м квартале 2010 года - 32 кв.метра.

Уточнение требований заявителя принято в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.02.2012 года заявленные требования удовлетворены. Суд решил признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ульяновской области N 3201 от 31.03.2011 в части доначислений единого налога на вмененный доход, пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ за 4 квартал 2010 года, превышающей доначисления исходя из площади торгового зала - 32 кв.м.; признать незаконным бездействие Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области в отношении рассмотрения жалобы Ермилина А.А., выводы, указанные в ответе от 12.10.2011 N 16-15-12/12445, недействительными.

Не согласившись с выводами суда, Межрайонная ИФНС России N 4 по Ульяновской области подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля на основании поручения о проведении проверки N 8 от 04.02.2011 г. выявлено, что у предпринимателя имеется торговое место - магазин "Гермес" по адресу Карсунский р-н, р.п.Языково, ул.Красный Текстильщик, 1.

Согласно протокола осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.02.2011 г.. торговая площадь вышеуказанного магазина составляет 128,53 кв. метров и площадь складского помещения 128 кв. метров.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что указанный протокол осмотра составлен налоговым органом в рамках камеральной налоговой проверки неоснователен, так как в спорном протоколе отсутствует ссылка на то, что налоговым органом проводилась камеральная налоговая проверка в отношении ИП Ермилина А.А., осмотр и замер торговой площади магазина "Гермес" произведен налоговым органом на основании поручения о проведении проверки N 8 от 04.02.2011 года и ни какого отношения к камеральной налоговой проверки не имел.

Основанием доначисления единого налога на вмененный доход за четвертый квартал 2010 года послужило то, что свидетель Копалкин Вячеслав Борисович директор МУП "Рост" пояснил, что с ИП Ермилиным А.А. был заключен договор на пользование тепловой энергии от 01.10.2009 г.. на отопление магазина "Гермес" и задолженности за потребленное тепло перед МУП "Рост" не имеет (протокол допроса свидетеля от 15.02.2011 г..).

Опрошенная в качестве свидетеля администратор МО "Языковское городское поселение" Широкова Екатерина Константиновна пояснила, что магазин "Гермес" действует с ноября 2009 года и в момент открытия магазина предприниматель провел небольшую реконструкцию отодвинув стеллажи и тем самым увеличил торговую площадь до сегодняшнего состояния. При этом в судебном заседании опрошенная Широкова Е.К. пояснила, что в ноябре 2009 года торговая площадь составляла около 30 кв.м., затем в апреле 2010 года площадь увеличилась, и примерно в августе-сентябре 2010 года составила приблизительно около 100 кв.

Также опрошенная в качестве свидетеля продавец магазина "Гермес" Горбунова Юлия Ивановна, пояснила что работает у ИП Ермилина А.А. с апреля 2010 года и начала работать в магазине в котором была площадь около 129 кв.метров, на дату опроса площадь магазина увеличилась еще. Также в судебное заседание был представлен протокол допроса свидетеля (повторный) Горбуновой Ю.И., которая в судебное заседание явиться не могла в виду того, что на иждивении находился сын, которому 10 дней. При этом Горбунова Ю.И. пояснила, что с момента прихода на работу площадь торгового зала составляла 35 кв.м. в последующем было увеличение площади до сегодняшнего состояния.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции указанные показания Горбуновой Ю.И. и Широковой Е.К. не приняты во внимание.

По мнению подателя жалобы, судом не полно и не всесторонне исследованы показания свидетелей, так как они не противоречат друг другу, а, наоборот, уточняют ранее представленные показания, так как все показания свидетельствуют о том, что именно в четвертом квартале 2010 года площадь торгового зала составляла именно 129 кв.м., что и повлекло доначисление налога.

Податель жалобы считает, что налогоплательщик, возражающий против доводов налогового органа в части размера используемой им торговой площади, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств перепланировки и переоборудования магазинов, как и достоверных доказательств использования в своей деятельности меньшей торговой площади, чем указанная в техническом паспорте.

Согласно технического паспорта составленного 21 февраля 2012 года Ульяновским областным государственным унитарным предприятием бюро технической инвентаризации на объект нежилого фонда "здание магазина" расположенного по адресу: Ульяновская область, Карсунский район, р.п. Языково, ул. Красный Текстильщик, площадь торгового зала спорного магазина составляет 126,48 кв.м. Также Карсунским РАЙПо подтвержден тот, факт, что в период с момента постройки и до сегодняшнего времени в указанном магазине реконструкция торгового зала не производилась.

В судебном заседании представители Межрайонной ИФНС России N 4 по Ульяновской области и Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области доводы апелляционной жалобы поддержали.

Ермилин Алексей Александрович и его представитель считают решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

02.03.2011 по результатам проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 1813 и принято решение N 3201 от 31.03.2011 о привлечении ИП Ермилина А.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 030 руб., Налогоплательщику начислены пени по состоянию на 31.03.2011 г.. по ЕНВД в сумме 558,69 руб., предложено уплатить ЕНВД - 51 493 руб.

Не согласившись с решением N 3201, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

Решением Управления ФНС России по Ульяновской области N 16-15-12/12445 от 12.10.2011 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции N 3201 от 31.03.2011 без изменения.

При принятии решения об удовлетворении заявленных предпринимателем требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Основанием доначисления налога послужили следующие обстоятельства. Налогоплательщик представил в налоговый орган декларацию по ЕНВД за 4 квартал 2010 года в которой указал одну торговую точку по адресу: Карсунский район, село Прислониха, в результате проведения контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что у предпринимателя имеется еще одна торговая точка, расположенная по адресу: р.п. Языково, ул. Красный Текстильщик, 1. На основании протокола осмотра помещения от 04.02.2011 площадь торгового зала данной точки составляет 129 кв.м. Налоговый орган, оценив полученные в ходе проверки документы, в частности -письмо Языковского городского поселения, договор аренды торговой точки от 28.04.2010 года по адресу: р.п. Языково, ул. Красный Текстильщик, 1, договор на пользование тепловой энергией с 01.10.2009, заключенный заявителем с МУП "РОСТ" пришел к выводу о том, что в данной точке плательщик осуществляет деятельность с 2009 года в торговом зале с площадью 129 кв.м. Исходя из названных показателей произведены доначисления ЕНВД, начислены пени и налоговые санкции (с учетом применения смягчающих обстоятельств согласно ст.ст.112,114 НК РФ).

ИП Ермилин А.А. является плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 указанной статьи определено, что для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии с основными понятиями, используемыми в главе 26.3 НК РФ, и определенными в статье 346.27 НК РФ, площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

При этом площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Спорный объект организации торговли, где осуществляет деятельность предприниматель, представляет собой нежилое помещение - магазин, расположенное по адресу: Ульяновская область, р.п. Языково, ул. Красный Текстильщик, 1. Помещение арендовано налогоплательщиком, что подтверждается договором аренды от 28.04.2010, заключенным с Карсунским районным потребительским обществом.

Согласно данному договору, общая площадь помещения составляет 300 кв. м., торговая - 32 кв.м. (л.д. 16)

В обоснование выводов, об используемой в проверяемом периоде площади торгового зала налоговый орган ссылается на протокол осмотра помещения от 04.02.2011, который был составлен в ходе камеральной проверки.

Суд первой инстанции правомерно не принял указанный протокол в качестве доказательства размера площади торгового зала, используемого предпринимателем в проверяемом периоде

Проверка согласно указанному протоколу проведена 4.02.2011 г., а камеральная проверка проведена по декларации за 4 квартал 2010 года.

Таким образом, указанный протокол не может являться доказательством использования предпринимателем указанной в нем площади под торговый зал в 4 квартале 2010 г.

Кроме того, судом верно отмечено в решении, что статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Договором аренды установлено, что торговая площадь помещения составляет 32 кв. м.

Ссылка подателя жалобы на технический паспорт помещения не может быть принята во внимание, поскольку технический паспорт не был оформлен на момент проверки и на 4 квартал 2010 г., технический паспорт составлялся только 21 февраля 2012 года, то есть после вынесения обжалуемого решения суда, в связи с чем не принят апелляционным судом в качестве доказательства по делу.

Кроме того техническим паспортом также не подтверждается использование предпринимателем в спорный период в качестве торгового зала помещение свыше 32 кв. м.

В обоснование своих доводов налоговый орган также ссылается на показания свидетелей.

Так, свидетель Широкова Е.К., работавшая в спорный период в Администрации МО "Языковское городское поселение" при проверке в протоколе от 15.02.2011 года указала, что в ноябре 2009 года предприниматель сделал небольшую реконструкцию магазина, отодвинув стеллажи, тем самым увеличив торговую площадь до нынешнего состояния, после этого площадь не менялась, все оставалось как есть.

Определением от 19.01.2012 суд, удовлетворив ходатайства сторон о вызове в качестве свидетеля для дачи показаний, определил допросить в качестве свидетеля Широкову Е.К.

Опрошенная в ходе судебного разбирательства 07.02.2012 Широкова Е.К. на вопросы представителей сторон о размере торговой площади магазина давала противоречивые показания, точного размера площади и периода проведения реконструкции назвать не могла, поясняла, что в ноябре 2009 года площадь составляла приблизительно 30 квадратных метров, затем в апреле 2010 года площадь увеличивалась и примерно в августе-сентябре 2010 площадь составляла приблизительно 100 кв.м. На вопрос представителя заявителя о том, как её показания о реконструкциях в 2010 году согласуются с показаниями, данными в ходе проверки о том, что реконструкция проводилась единожды в ноябре 2009 года, после этого площадь не менялась, свидетель ответа не дала.

Горбунова Ю.И., опрошенная налоговым органом 25.07.2011, пояснила, что работала продавцом в магазине ИП Ермилина А.А.с апреля 2010 года, с момента прихода на работу площадь магазина составляла где-то 129 кв.м.

Вызванная в качестве свидетеля Горбунова Ю.И. в суд явку не обеспечила, налоговый орган провел опрос свидетеля по месту её жительства, представив в судебном заседании протокол от 02.02.2012. В протоколе Горбунова Ю.И. указала, что в период, когда она устроилась на работу, площадь торгового зала составляла 35 кв. м., в последующем было произведено увеличение площади до 129 кв.м.

Судом верно отмечено в решении, что в её показаниях содержатся противоречивые, неточные, неясные сведения либо о площади торгового зала, либо о площади магазина, в том числе на момент устройства Горбуновой Ю.И. на работу (от 35 кв. м. до 129 кв.м.).

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что свидетельские показания, на которые указывает налоговый орган, не могут являться доказательствами, свидетельствующими о действительной величине физического показателя, используемого налогоплательщиком, и на основании них не могут быть установлены обстоятельства, необходимые для исчисления ЕНВД, а именно, величина площади торгового зала в квадратных метрах.

Показания директора МУП "РОСТ" Копалкина В.Б. о подаче тепла в магазин по договору от 01.10.2009 года, а также ответ Администрации МО Языковское городское поселение Ульяновской области Карсунского района Ульяновской области о том, что ИП Ермилин А.А. осуществляет по адресу р.п. Языково, ул. Красный Текстильщик, 1 предпринимательскую деятельность с ноября 2009 года, также не свидетельствуют о том, что в 4 квартале 2010 года площадь торгового зала по спорному объекту составляла 129 кв.м.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предоставил доказательства, на основании которых однозначно и бесспорно можно установить размер торговой площади в проверяемом периоде.

Таким образом, оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы, приведенные Межрайонной ИФНС России N 4 по Ульяновской области в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 февраля 2012 года по делу N А72-8794/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

В.В. Кузнецов С.Т. Холодная