Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 15АП-3708/12, N 15АП-3712/2012

город Ростов-на-Дону

N 15АП-3708/2012 N 15АП-3712/2012

09 апреля 2012 г.

дело N А53-24263/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Киселева И.П. (доверенность от 02.08.2011 N 2-4/316)

от ответчика: представитель Хныкова О.Н. (доверенность от 01.03.2012)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Магнит" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Созидание" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009

по иску открытого акционерного общества "Магнит" (ОГРН 1032304945947, ИНН 2309085638)

к обществу с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806)

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки

принятое судьей Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Магнит" (далее - ОАО "Магнит", общество "Магнит", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Созидание" (далее - ООО "Созидание", общество "Созидание", ответчик) о взыскании (с учетом уточнения) 6 610 372 руб. 43 коп. задолженности, 1 669 119 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда от 13.02.2008 N ЦНТ/2/152/08.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 с общества "Созидание" в пользу общества "Магнит" взыскано 3 719 607 руб. 55 коп. задолженности, 740 615 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 232 367 руб. 79 коп. неустойки, 29 127 руб. 72 коп. судебных расходов по оплате экспертизы, 25 936 руб. 39 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком не доказано выполнение работ на сумму 3 719 607 руб. 55 коп.; на указанную сумму подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке 8 % годовых, сумма которых по расчету суда первой инстанции составляет 740 615 руб. 19 коп.; с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 232 367 руб. 79 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ с учетом стоимости фактически выполненных работ, поскольку лицо может быть привлечено к ответственности только за неисполненную часть обязательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 отменить и принять новый судебный акт, взыскать с общества "Созидание" в пользу общества "Магнит" 6 610 372 руб. 43 коп. задолженности, 1 669 119 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

Апелляционная жалоба истца мотивирована тем, что сумма неотработанных ответчиком авансовых денежных средств по договору с учетом принятых истцом к оплате актов КС-2, КС-3 составляет 6 610 372 руб. 43 коп., суд первой инстанции необоснованно руководствовался заключением эксперта, в котором приводится расчет фактически выполненных ответчиком работ, поскольку эксперт определил лишь фактическую стоимость работ в размере 2 890 764 руб. 88 коп., но не ответил, можно ли их принять в этой сумме, как соответствующие условиям договора подряда. Истец не согласен с произведенным судом первой инстанции расчетом процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец считает необоснованным взыскание судом первой инстанции с ответчика договорной неустойки в размере 232 367 руб. 79 коп. против заявленной 706 538 руб., поскольку просрочка выполнения работ в комплексе в полном объеме привела к просрочке исполнения основного обязательства по сдаче объекта в эксплуатацию и, соответственно, к просрочке фактической эксплуатации объекта истцом в коммерческих целях. Кроме того, истец обращает внимание на то, что суд первой инстанции не конкретизировал свой расчет неустойки в размере 232 367 руб. 79 коп., в связи с чем не представляется возможным определить как был произведен расчет.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована тем, что заказчик немотивированно отказался от подписания актов выполненных работ, конкретных замечаний по качеству либо объемам выполненных работ в адрес подрядчика не представил, судом первой инстанции необоснованно положено в основу решения заключение эксперта, поскольку оно не соответствует АПК РФ, эксперт, не ответив на вопрос о качестве и количестве работ, сделал вывод об их стоимости, что свидетельствует о противоречивости выводов эксперта и недопустимость использования такого доказательства. Судом первой инстанции неправильно определен размер суммы неосвоенного аванса, поэтому недопустимым и расчет процентов за пользование чужими денежными средствами. Из решения суда первой инстанции не представляется возможным установить за какой период времени и на какую сумму задолженности произведено начисление договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ. Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика о нарушении срока строительства по причине нарушения заказчиком встречных обязательств в ходе строительства.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит оставить её без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13 февраля 2008 года между ООО "Магнит" (заказчик) и ООО "Созидание" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N ЦНТ/2/152/08, согласно которому генподрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок выполнить работы по строительству объекта: одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, предусмотренные техническим заданием на строительство, календарным графиком производства работ, графиком финансирования и иными документами, составленными к настоящему договору (пункт 2.1 договора).

Разделом 4 договора предусмотрено, что стоимость работ по строительству объекта определяется договорной стоимостью, расчет договорной стоимости объекта составляет 27495000 рублей.

В графике финансирования этапов строительства объекта стороны предусмотрели выплату аванса на материалы в сумме 12675400 руб.

Согласно разделу 7 договора сроки начала и окончания работ по объекту и видам работ определяются календарным графиком производства работ, составленным на основании технического задания заказчика. Срок окончания строительно-монтажных работ и сдачи объекта устанавливается: 230 дней на строительство с момента оплаты заказчиком генподрядчику первого платежа (аванса) на строительно-монтажные работы.

Календарным графиком производства работ срок выполнения работ установлен с 20 февраля до 20 сентября 2008 года.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.08.2008 к договору стороны изменили стоимость строительства, которая составила 29046440 руб., график производства работ, в котором окончание срока выполнения работ установлено до 10 марта 2009 года, и график финансирования этапов строительства объекта, в соответствии с которым авансирование материалов производится в размере 12000000 руб.

Дополнительным соглашением N 5 от 04.07.2008 генподрядчик обязался в срок до 24.07.2008 выполнить работы по проектированию наружных сетей водоснабжения и канализации по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 160623,95 руб.

Дополнительным соглашением N 6 от 15.08.2008 генподрядчик обязался в срок до 01.11.2008 выполнить работы по прокладке наружных сетей водоснабжения и канализации по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 1202891,53 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 15.08.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 01.04.2008 выполнить работы, не предусмотренные договором, по сносу существующих зданий и сооружений, вырубке зеленых насаждений, находящихся на земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, а также оформить снос объектов в Бюро технической инвентаризации. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 903641,02 руб.

Дополнительным соглашением N 7 от 15.08.2008 стороны изменили договорную стоимость исполнения функций застройщика-заказчика при строительстве объекта "одноэтажный универсальный магазин" по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, и указали, что она определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 450000 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.08.2008 генподрядчик обязался в срок до 15.11.2008 выполнить работы по устройству погрузо-разгрузочной площадки и пандуса по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 2051090,03 руб. Дополнением N 1 от 15.11.2008 срок выполнения работ установлен до 28.02.2009.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 03.09.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 01.04.2008 выполнить работы по демонтажу железобетонных конструкций, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 541272,37 руб.

Дополнительным соглашением N 8 от 01.10.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 09.02.2009 выполнить работы по демонтажу железобетонных конструкций (2-й этап), не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 515577,33 руб.

Дополнительным соглашением N 9 от 30.03.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 12.04.2009 выполнить работы по демонтажу забора и здания КПП, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 89886,91 руб.

Дополнительным соглашением N 10 от 30.03.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 26.04.2009 выполнить работы по благоустройству прилегающей территории и устройству автостоянки, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 2742620,04 руб.

Дополнительным соглашением N 11 от 07.04.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 21.04.2009 выполнить работы по устройству ограждения, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 369240,54 руб.

Дополнительным соглашением N 15 от 25.05.2009 к договору генподрядчик обязался в течение 10 рабочих дней с даты списания с расчетного счета заказчика авансового платежа выполнить корректировку раздела ПСД по внутреннему электроснабжению объекта "одноэтажный универсальный магазин" по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 85049 руб. (авансовый платеж 42524,5 руб.).

Оплата работ в размере 32337763,11 руб. произведена истцом платежными поручениями N 186 от 03.03.2008 на сумму 2000000 руб., N 244 от 19.03.2008 на сумму 2000000 руб., N 1169 от 26.08.2008 на сумму 60000 руб., N 1170 от 26.08.2008 на сумму 601445,77 руб., N 136851 от 27.08.2008 на сумму 2879070,45 руб., N 1187 от 29.08.2008 на сумму 615327 руб., N 1188 от 29.08.2008 на сумму 1484260,05 руб., N 1190 от 29.08.2008 на сумму 1955623,45 руб., N 1207 от 02.09.2008 на сумму 1681046,05 руб., N 1269 от 18.09.2008 на сумму 10473 руб., N 1271 от 18.09.2008 на сумму 160623,95 руб., N 1272 от 18.09.2008 на сумму 541272,37 руб., N 1270 от 18.09.2008 на сумму 893167 руб., N 1571 от 10.11.2008 на сумму 3207430 руб., N 1638 от 20.11.2008 на сумму 60000 руб., N 1637 от 20.11.2008 на сумму 615327 руб., N 1669 от 01.12.2008 на сумму 560000 руб., N 1670 от 01.12.2008 на сумму 3156966 руб., N 1801 от 25.12.2008 на сумму 6034 руб., N 1800 от 25.12.2008 на сумму 275838,76 руб., N 1799 от 25.12.2008 на сумму 1668359 руб., N 22 от 13.01.2009 на сумму 63966 руб., N 21 от 13.01.2009 на сумму 325607 руб., N 196 от 18.02.2009 на сумму 1628359 руб., N 212 от 20.02.2009 на сумму 515576,23 руб., N 354 от 26.03.2009 на сумму 80000 руб., N 355 от 26.03.2009 на сумму 797300 руб., N 353 от 26.03.2009 на сумму 1596966 руб., N 679 от 30.04.2009 на сумму 1371310,03 руб., N 680 от 30.04.2009 на сумму 1526415 руб.

Истцом приняты выполненные ответчиком работы на сумму 25727390,68 руб. по актам о приемке выполненных работ от 25.07.2008 (10472,67 руб.), 25.07.2008 (893167,35), 28.07.2008 (541272,37 руб.), 28.07.2008 (160623,95 руб.), 22.09.2008 (3874218,05 руб.), 22.10.2008 (13534,45 руб.), 22.10.2008 (3326044,15 руб.), 21.11.2008 (817281,72 руб.), 21.11.2008 (3645892,8 руб.), 21.11.2008 (673615,47 руб.), 31.12.2008 (4092686 руб.), 31.12.2008 (529276,06 руб.), 31.01.2009 (775589,48 руб.), 10.02.2009 (515576,23 руб.), 28.02.2009 (2269739,6 руб.), 24.04.2009 (1849214,4 руб.), 20.05.2009 (72473,83 руб.), 10.06.2009 (85049,5 руб.), 06.08.2009 (116105,11 руб.), 06.08.2009 (441174,54 руб.), 06.08.2009 (492065,53 руб.), 06.08.2009 (532317,42 руб.).

Сумма неотработанных ответчиком авансовых платежей по договору, по мнению истца, составила 6610372,43 руб.

Истец 28 июля 2009 года уведомил ответчика о расторжении договора и предложил в срок до 06.08.2009 передать по акту приема-передачи строительную площадку и материалы, а также погасить задолженность.

Заключением СЭО "Ростовский центр судебных экспертиз" от 26.08.2009 N 150 установлены соответствия, а также не соответствия работ, выполненных ООО "Созидание", согласно договору строительного подряда N ЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008, стоимость фактически выполненного объема работ составила 17973567,4 руб.

В соответствии с заключением СЭО "Ростовский центр судебных экспертиз" от 11.09.2009 N 186 в результате дополнительного исследования установлено, что стоимость фактически выполненного объема работ ООО "Созидание" согласно договору строительного подряда N ЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008, без учета монтажа верхнего кровельного покрытия из листовой профилированной оцинкованной стали толщиной 0,55 мм в связи с несоответствием проектным решениям составила 17427006 руб.

ООО "Магнит" 17, 26 августа и 1 октября 2009 года направило ответчику акт сверки и претензии с требованием оплатить задолженность, которые оставлены ООО "Созидание" без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Магнит" в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативно-правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правоотношения сторон по рассматриваемому договору по своей правовой природе являются отношениями по договору подряда и регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из материалов дела следует, что между сторонами возник спор по актам о приемке выполненных работ N 3 от 06.08.2009 на сумму 409500 руб. и N 7 от 06.08.2009 на сумму 4793180,45 руб.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы".

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1) соответствуют ли выполненные ООО "Созидание" работы на объекте: "одноэтажный универсальный магазин по адресу г.Зерноград ул.К.Маркса 18 строительным нормам и правилам: высота цоколя по всем фасадам здания; толщина расположенной стены параллельно стене, расположенной по оси"А"; перекрытие в санузлах; устройство крылец; места крепления стропильных конструкций к колоннам; устройство стальных ферм; высота расположения мест крепления строительных конструкций к колоннам; устройство тротуара вдоль главного входа фасада исследуемого здания.

2. Какой объем работ в процентном отношении, выполнило ООО "Созидание": устройство кровли; несущие и ограждающие конструкции, полы, проемы, перегородки; внутренняя отделка, внутренние сети ВК, отопления, вентиляции, электроснабжение, электроосвещение, телефонизация, ОПС, благоустройство.

3.Проверить соответствие фактической несущей способности металлоконструкций здания действующим нормам и правилам на территории РФ.

В представленном заключении N 1270/10-3 от 13.08.2010 сделаны следующие выводы: выполненные ООО "Созидание" работы как соответствуют, так и не соответствуют строительным нормам и правилам; ООО "Созидание" выполнило полностью работы по устройству кровли; несущим и ограждающим конструкциям, полам, проемам, перегородкам; на 70.4 % работы по внутренней отделке, на 48,7 % по внутренним сетям ВК, отоплению, вентиляции, электроснабжению, электроосвещению, телефонизации, ОПС, на 21,8 % по благоустройству. Определить фактическую несущую способность металлоконструкций не представилось возможным.

По ходатайству истца судом первой инстанции назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "ЮрИнСтрой".

На разрешение эксперта поставлены вопросы: определить объемы и стоимость выполненных подрядчиком ООО "Созидание" работ на объекте/одноэтажный универсальный магазин по адресу: Ростовская область, г.Зерноград, ул.К.Маркса 18 по неподписанным ОАО "Магнит" Актам N 1 от 06.08.09 на сумму 596 673,1 руб., N7 от 06.08.09 на сумму 4 793 180,45 руб., качество которых соответствует условиям договора NЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008.

В представленном заключении от 24.12.2010 N 422/16.1 сделаны следующие выводы: фактический объем и стоимость выполненных ООО "Созидание" работ по акту N 1 от 06.08.2009 составляет 532317,42 руб. В связи с отсутствием первичной учетной и исполнительной документации не представляется возможным определить качество и физические объемы выполненных ООО "Созидание" работ по акту N 7 от 06.08.2009. Фактическая стоимость выполненных работ ООО "Созидание" по акту N 7 от 06.08.2009 составляет 2890764,88 руб.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы".

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1) повлияли ли отступления от технической документации, допущенные ООО "Созидание" при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009, на объекте "одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18", выявленные в заключениях о результатах исследования N 150 от 26.08.2009 и N 1270/10-3 от 13.08.2010, на качество объекта строительства и возможность дальнейшего использования объекта; 2) определить стоимость устранения недостатков, допущенных ООО "Созидание" при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009; 3) возможно ли определить в процентном отношении объем работ, выполненных ООО "Созидание" и ООО "Стимул" на объекте "одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18" по следующим видам работ: несущие и ограждающие конструкции, полы, проемы, перегородки; кровля, внутренняя отделка, внутренние сети ВК, отопления и вентиляции; внутренние сети эл/снабжения и эл/освещения, телефонизации, пожарно-охранной сигнализации, если да, то какова их стоимость.

В представленном заключении N 1747/10-3 от 01.12.2011 сделаны следующие выводы: ООО "Созидание" допущены отступления от технической документации при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009, которые в части устройства подвесных потолков, деревянного каркаса из брусьев в покрытии кровли и кровельного покрытия из стального профилированного настила, не влияют на качество объекта строительства, в части устройства каркаса подвесного потолка в помещении "Коридор" не обеспечивают безопасных условий эксплуатации здания. Работы по устройству 2-х вытяжных шахт, 2 вентшахт, установке внутренних дверных блоков, работ по герметизации стыков при устройстве кровли, отраженные в заключении о результатах исследования N 150 от 26.08.2009, не были выполнены подрядчиком. Объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Созидание" и ООО "Стимул", в процентном отношении экспертом не определены.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно счел доказанным факт частичного выполнения ответчиком работ по акту N 7 от 06.08.2009.

При этом судом первой инстанции обоснованно принято во внимание то, что спорный объект введен в эксплуатацию, недостатки, допущенные ответчиком при выполнении работ устранены ООО "Стимул".

Произведенный в экспертном заключении от 24.12.2010 N 422/16.1 расчет стоимости фактически выполненных работ по акту N 7 от 06.08.2009 сделан экспертом с учетом выполненных ООО "Стимул" работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения ООО "Созидание" по акту N 7 от 06.08.2009 на сумму 2890764,88 руб.

При этом судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание расчеты стоимости фактически выполненных работ, произведенные ответчиком, как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам.

В подтверждение факта выполнения работ по акту N 3 от 06.08.2009 на сумму 409500 руб. ответчиком представлена переписка между сторонами о передаче документов, связанных с выполнением функций заказчика-застройщика (далее - ФЗЗ).

Согласно п.п. "б" п. 2.1 договора от 13.02.2008 генподрядчик обязался в установленный настоящим договором срок выполнить работы по исполнению функций заказчика на строительстве объекта "одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18", предусмотренные приложением N 3 к договору.

В соответствии с приложением N 3 к договору ответчик обязался выполнить следующие обязательства: получить разрешение на проведение инженерно-строительных, топографо-геодезических и геологических изысканий в геослужбе Госкомархитектуры; направить документы геодезических изысканий для получения кадастрового номера участка застройки объекта; оформить кадастровый план участка с целевым назначением "эксплуатация одноэтажного магазина смешанных товаров; техническое сопровождение и контроль за разработкой проекта строительства магазина, внешних инженерных сетей и благоустройства до представления проекта в экспертизу; оформление документации в инспектирующих организациях для ввода объекта в эксплуатацию; оформление документации для предъявления рабочей и государственной комиссиям; предъявление построенного объекта и инженерных сетей Бюро технической инвентаризации для получения паспорта застройки; оформление участка застройки объекта в собственность заказчика в Комитете земельных ресурсов администрации г. Зернограда; регистрация права собственности на объект и земельный участок за заказчиком в Федеральной регистрационной службе.

Согласно п. 3.3.1 договора генподрядчик должен был ежемесячно предоставлять отч?т о выполнении функций заказчика, а также согласовывать план работ на следующий месяц с обязательным составлением акта выполненных работ в произвольной форме.

Стоимость услуг ФЗЗ определена сторонами в дополнительном соглашении N 7 от 15.08.2008 к договору в размере 450000 руб.

Доказательств направления заказчику отчетов о выполнении ФЗЗ, предусмотренных приложением N 3 к договору, планов работ на следующий месяц ответчиком не представлено.

Представленный в материалы дела акт выполненных услуг N 1 от 22.10.2008 о выполнении функций заказчика на сумму 13 534,45 руб. был подписан заказчиком и оплачен.

В обоснование позиции о невыполнении работ по спорному акту истец указал, что компанией ЗАО "Тандер", единственным акционером ОАО "Магнит", которая в настоящее время эксплуатирует объект, был приобретен технический отчет об инженерно-геологических изысканиях для разработки проекта торгового комплекса по ул. им. К.Маркса, 18 в г. Зернограде Ростовской области, 2235-ИГ у бывшего собственника земельного участка Высоцкой Татьяны Васильевны на основании договора купли-продажи инженерно-геологических изысканий N РосФ-1/976/07 от 28.11.2007. Данный отчет был выполнен ООО "ИНГЕО" по договору с ИП Высоцкой Т.В. N 2235 от 11.02.2005.

Доказательств, подтверждающих направление документов геодезических изысканий для получения кадастрового номера участка застройки объекта, ответчиком не представлено.

Оформление кадастрового плана участка с целевым назначением: эксплуатации одноэтажного магазина смешанных товаров подразумевало изменение разрешенного использование земельного участка с существовавшего "предпринимательская деятельность" на "для эксплуатации одноэтажного магазина смешанных товаров". На момент заключения договора и на настоящий момент земельный участок площадью 4 467 кв.м. по адресу: г. Зерноград, ул. им. К.Маркса, 18 имеет разрешенное использование: "предпринимательская деятельность" (что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 61 АГ N 925482 от 17.03.2008; кадастровым планом земельного участка N 12-02/07-7422 от 05.12.2007, кадастровым планом земельного участка N 61/001/09-427967 от 24.08.2009, выпиской из ЕГРП N 15/018/2011-42 от 09.04.2011).

Оформление участка застройки объекта в собственность Заказчика в Комитете земельных ресурсов администрации г. Зернограда не осуществлялось, поскольку земельный участок находился в собственности ОАО "Магнит" на момент заключения договора (согласно договору купли-продажи недвижимого имущества от 16.01.2008 г.., дата регистрации права - 14.03.2008 г..).

Выполнение технического сопровождения и контроля за разработкой проекта строительства магазина, внешних инженерных сетей и благоустройства до представления проекта в экспертизу фактически осуществлялось в рамках договора подряда на создание проектной документации N ЦНТ/2/1951/07 от 16 января 2008 года, предусматривавшего аналогичную обязанность в п. 1.11 договора. Все услуги по ФЗЗ в рамках договора подряда N ЦНТ2/1951/07 от 16.01.2008 оплачены ОАО "Магнит" в полном объеме.

Оформление документации в инспектирующих организациях для ввода объекта в эксплуатацию, получение разрешения на ввод в эксплуатацию, оформление документации для предъявления Рабочей и Государственной комиссиям, предъявление построенного объекта и инженерных сетей Бюро технической инвентаризации, для получения паспорта застройки, регистрация права собственности на объект и земельный участок за заказчиком в органах Федеральной регистрационной службы не было выполнено, что не оспаривается ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком не доказано исполнение функций заказчика-застройщика в объеме, предъявленном в акте N 3 от 06.08.2009.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 3 719 607 руб. 55 коп. задолженности, а в остальной части требования о взыскании неотработанного аванса отказал.

Истцом также предъявлено к ответчику требование о взыскании 1 669 119 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет суммы процентов произведен истцом за период с 20.08.2009 по 15.02.2012 (909 дней) с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 10 % годовых.

Судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет процентов от суммы задолженности, взысканной с ответчика, с применением действующей на момент вынесения решения ставки рефинансирования - 8 % годовых и правильно определена сумма процентов за пользование чужими денежными средствами - 740 615,19 руб.

В апелляционной жалобе ОАО "Магнит" неверно определена сумма процентов за пользование чужими денежными средствами (909 : 360 х 8 % х 3 719 607,55 = 743 922,5 руб.). Между тем, 909 : 360 х 8 % х 3 719 607,55 = 751 360,73. Кроме того, истцом неверно определено и количество дней в периоде с 20.08.2009 по 15.02.2012 в целях расчета процентов за пользование чужими денежными средствами.

При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота (абзац первый пункта 2 постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

С учетом указанных разъяснений Пленума ВАС РФ количество дней за период с 20.08.2009 по 15.02.2012 составляет 896 (131 день с 20.08.2009 по 31.12.2009, 360 дней с 01.01.2010 по 31.12.2010, 360 дней с 01.01.2011 по 31.12.2011 и 45 дней с 01.01.2012 по 15.02.2012).

С учетом указанных обстоятельств подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 740 615 руб. 19 коп. (3 719 607,55 х 8 % : 360 х 896 = 740 615,19).

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 740 615 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а в остальной части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказал.

Истцом также предъявлено к ответчику требование о взыскании 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

В соответствии с п. 9.2 договора строительного подряда от 13.02.2008 N ЦНТ/2/152/08 в случае несвоевременного окончания работ по вине генподрядчика заказчик может обязать генподрядчика выплатить штрафную неустойку в размере 0,1 % от стоимости строительно-монтажных работ по договору (включая стоимость материалов) за каждый день просрочки, но не более 3 % от стоимости работ по настоящему договору.

Согласно условиям договора работы должны быть выполнены в срок до 10 марта 2009 года (график производства работ к дополнительному соглашению от 15.08.2008 N 2 к договора строительного подряда от 13.02.2008 N ЦНТ/2/152/08, Т. 1, л.д. 71).

Расчет суммы неустойки по договору произведен истцом за период просрочки с 16.04.2009 по 19.08.2009 от договорной стоимости невыполненных видов работ с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ - 10 %.

Судом первой инстанции обоснованно установлен факт просрочки исполнения обязательства по договору подряда со стороны ответчика.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (абзац второй пункта 1, абзац первый пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты (абзац третий пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

С учетом указанных разъяснений Пленума ВАС РФ и отсутствия заявления ответчика об уменьшении неустойки суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для уменьшения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Доводы ответчика о необоснованности требований о взыскании неустойки со ссылкой на положения пункта 3.4.3 договора N ЦНТ/2/152/08, в соответствии с которым заказчик обязался обеспечить генподрядчика электроэнергией и водой, обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку дополнительным соглашением N 2 от 15.08.2008 данный пункт договора изложен в новой редакции, заказчик обязался обеспечить генподрядчика точками подключения к электроэнергии и водоснабжению.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что начисление неустойки без учета стоимости фактически выполненных работ является злоупотреблением правом со стороны истца.

Условия заключенного сторонами договора (п. 9.2) предусматривают в случае просрочки исполнения обязательства генподрядчиком исчисление неустойки от стоимости работ по договору (но не более 3 % от указанной стоимости), а не от стоимости невыполненных работ.

Включение в договор условия о том, что неустойка исчисляется от цены договора, не противоречит закону. Указанная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2012 по делу N А53-6260/2011.

Стоимость работ по договору составляет 29 046 440 руб. 00 коп. (п. 4.2 договора строительного подряда от 13.02.2008 N ЦНТ/2/152/08 в редакции дополнительного соглашения от 15.08.2008 N 2).

Истец исчислил подлежащую взысканию с ответчика неустойку не от всей стоимости работ по договору, а от стоимости только тех из них, в выполнении которых ООО "Созидание" допустило просрочку, повлиявшую на сдачу объекта в эксплуатацию. Таким образом, истец предъявил к взысканию неустойку в меньшем размере, чем предусмотрено п. 9.2 договора, что является его правом (п. 2 ст. 1, ст. 9 ГК РФ) и не противоречит закону и договору.

По расчету истца с ответчика подлежит взысканию 706 538 руб. 00 коп. неустойки, что не превышает 3 % от стоимости работ по договору. Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным.

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца следует взыскать 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции следует изменить в части взыскания неустойки и взыскать с ответчика в пользу истца 706 538 руб. 00 коп. неустойки, а в остальной части решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки иных выводов арбитражного суда первой инстанции.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (абзац второй пункта 1 статьи 110 АПК РФ).

Исковые требования (с учетом уточнения) 8 986 029 руб. 47 коп. (100 %) удовлетворены в размере 5 166 760 руб. 74 коп. (57,5 %), а в остальной части иска (42,5 %) отказано.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 67 930 руб. 15 коп. (100 %) подлежат распределению пропорционально размеру исковых требований: 39 059 руб. 84 коп. (57,5 %) относятся на ответчика, 28 870 руб. 31 коп. (42,5 %) - на истца. В связи с тем, что при подаче иска истец по платежному поручению от 28.09.2009 N 1605 уплатил в федеральный бюджет 58 407 руб. 00 коп. государственной пошлины, с ответчика следует взыскать 29 536 руб. 69 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску в пользу истца и 9 523 руб. 15 коп. государственной пошлины по иску в доход федерального бюджета.

Судебные расходы по оплате повторной экспертизы, выполненной ООО "ЮрИнСтрой", составляют 128 600 руб. (100 %) подлежат распределению пропорционально размеру исковых требований: 73 945 руб. 00 коп. (57,5 %) относятся на ответчика, 54 655 руб. 31 коп. (42,5 %) - на истца. В связи с тем, что истец по платежному поручению от 26.10.2010 N 4589 перечислил 56 800 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате повторной экспертизы, выполненной ООО "ЮрИнСтрой", с ответчика следует взыскать 2 145 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате повторной экспертизы в пользу истца и 71 800 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате повторной экспертизы в пользу ООО "ЮрИнСтрой".

Судебные расходы в размере 2 000 руб. 00 коп. по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе истца относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В связи с тем, что при подаче апелляционной жалобы истец по платежному поручению от 05.03.2012 N 234 уплатил в федеральный бюджет 2 000 руб. 00 коп., с ответчика в пользу истца следует взыскать 1 150 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В связи с тем, что суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика полностью, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. 00 коп. по данной жалобе полностью относятся на ответчика, уплатившего 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины в федеральный бюджет по платежному поручению от 16.03.2012 N 43, и не подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 изменить.

Абзац первый резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806) в пользу открытого акционерного общества "Магнит" (ОГРН 1032304945947, ИНН 2309085638) 3 719 607 руб. 55 коп. задолженности, 740 615 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 706 538 руб. 00 коп. неустойки, 2 145 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате экспертизы, 29 536 руб. 69 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску".

Абзац третий резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806) в доход федерального бюджета 9 523 руб. 15 коп. государственной пошлины по иску".

Абзац четвертый резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806) в пользу научно-производственного предприятия общества с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" (ОГРН 1062308010159, ИНН 2308115255) 71 800 руб. судебных расходов по оплате экспертизы".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806) в пользу открытого акционерного общества "Магнит" (ОГРН 1032304945947, ИНН 2309085638) 1 150 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев