Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 19АП-237/12

г. Воронеж

09 апреля 2012 г.

Дело N А35-6786/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.04.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от администрации города Курска: Васильевой Н.В., начальника отдела правовой экспертизы административно-правового управления администрации города Курска по доверенности;

от департамента строительства и инвестиционных программ города Курска: Вачаева А.М., консультанта отдела финансов, кадрового обеспечения и ценообразования в строительстве по доверенности;

от муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства администрации города Курска": Минайловой О.Ю., юрисконсульта по доверенности;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Курска на решение Арбитражного суда Курской области от 20.12.2011 г.. по делу N А35-6786/2011,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Курска обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 12.05.2011 г.. по делу N 02/08-11-2011 и предписания от 12.05.2011 г.. об отмене или изменении (в части) акта, нарушающего антимонопольное законодательство.

Решением Арбитражного суда Курской области от 20.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Решение УФАС по Курской области от 12.05.2011 по делу N 02/08-11-2011 в части п. 2 о выдаче Администрации города Курска предписания об отмене правового акта, противоречащего ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции", (распоряжения N 39-ра от 14.02.2011 "О заказчике-застройщике) и предписание об отмене правового акта, нарушающего антимонопольное законодательство, вынесенное 12.05.2011 УФАС по Курской области в отношении Администрации города Курска., признаны недействительными.

Не согласившись с решением, Администрация города Курска обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его изменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 12.05.2011 г. по делу N 02/08-11-2011 полностью, в связи со следующим:

- заказчик - застройщик обязан иметь свидетельство о допуске к выполнению работ по строительному контролю при выполнении своих функций;

- администрация г.Курска вправе определять заказчика - застройщика в целях обеспечения строительства объектов местного значения с выполнением функции по строительному контролю;

- распоряжением Администрации г.Курска от 24.02.2010 г.. N 54-ра, 14.02.2011 N 39-ра "О заказчике - застройщике" определено муниципальное предприятие, выполняющее функции заказчика - застройщика по объектам, строящимся, реконструируемым за счет средств бюджета, а не предприятие, которое осуществляет по таким объектам исключительно строительный контроль;

- функции технического заказчика аналогичны функциям заказчика - застройщика;

- строительный контроль может исполняться как лицом, привлекаемым на договорной основе, так и самим техническим заказчиком;

- п.2 ст.20 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" указывает на обязательность исполнения созданным казенным предприятием заказов, что не будет обеспечиваться при использовании в данных отношениях процедуры торгов;

- отношения между департаментом строительства и инвестиционных программ г.Курска и МКП "Управление капитального строительства Администрации г.Курска" не могут определяться с учетом ФЗ от 21.09.2005 г.. N 94 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд".

В заседании апелляционной инстанции представитель Администрации города Курска поддержал требования апелляционной жалобы по вышеизложенным основаниям.

Представитель антимонопольного органа с доводами апелляционной жалобы не согласился. В представленном письменном отзыве и пояснениях, данных в заседании апелляционной инстанции, просил оставить оспариваемое судебное решение без изменения. Указывает, что принятие Администрацией города Курска распоряжений об определении МКП "Управление капитального строительства Администрации г.Курска" в качестве заказчика - застройщика по муниципальным объектам капитального строительства фактически ограничило возможность привлечения для выполнения работ по строительному контролю при строительстве. Реконструкции, капитальном ремонте объектов муниципальной собственности г.Курска иных хозяйствующих субъектов (конкурентов МКП "Управление капитального строительства Администрации г.Курска"), что привело к ограничению конкуренции на рынке данных работ.

Представитель Департамента строительства и инвестиционных программ города Курска в представленном письменном отзыве и пояснениях, данных в заседании апелляционной инстанции, поддержал требования апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав и обсудив пояснения лиц, участвующих в деле, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В январе 2011 года в Управление ФАС по Курской области поступило обращение Управления ФСБ по Курской области о проведении проверки соответствия законодательству действий муниципального заказчика при проведении торгов на право заключения муниципальных контрактов на проектирование и капитальный ремонт муниципального образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 17 г.Курска", а также действий муниципального заказчика и заказчика-застройщика при заключении и исполнении указанных муниципальных контрактов.

Управлением ФАС по Курской области по поручению Управления ФСБ по Курской области проведена проверка в отношении муниципального заказчика - Департамента строительства и инвестиционных программ города Курска и заказчика-застройщика - муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства Администрации города Курска" при размещении муниципальных заказов на выполнение проектных работ и капитального ремонта МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 17 г.Курска".

В результате рассмотрения материалов, представленных в УФАС по Курской области в ходе проведения проверки, Управлением, в частности, установлено следующее.

Между Департаментом строительства и инвестиционных программ г.Курска (муниципальный заказчик) и МКП "УКС Администрации г.Курска" (заказчик-застройщик) заключены договоры N 36 от 28.04.2010 г.. (на сумму 27147,82 руб. из средств бюджета г. Курска), N 246 от 14.12.2010 г.. (на сумму 286536,00 руб. из средств бюджета города Курска), согласно которым заказчик передает, а заказчик-застройщик принимает на себя и осуществляет от своего имени функции заказчика-застройщика, предусмотренные муниципальными контрактами на выполнение проектных работ и на выполнение работ по капитальному ремонту МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 17 г. Курска" по ул. Пионеров, 84 в г. Курске (в т.ч. технический надзор за ходом выполнения работ, приемку выполненных работ, проверку соответствия поставляемых подрядчиком материалов и оборудования проектной документации).

Пунктом 2.3 договора N 246 от 14.12.2010 г.. предусмотрено, что заказчик-застройщик осуществляет выполнение функций, переданных ему заказчиком, в том числе технический надзор за ходом выполнения работ на объекте и обеспечивает ведение авторского надзора проектной организацией, а также урегулирует разногласия, возникающие при выполнении работ и обеспечивает целевое использование выделенных средств бюджета города Курска.

Данный договор заключен с МКП "УКС Администрации г. Курска" без проведения торгов или иных конкурентных процедур по выбору организации, осуществляющей строительный надзор за капитальным ремонтом объекта капитального строительства.

Учитывая, что рынок работ по строительному контролю в г. Курске является конкурентным и ряд организаций помимо МКП "УКС Администрации г. Курска" имеют выданные в установленном порядке саморегулируемыми организациями (СРО) свидетельства о допуске к выполнению данного вида работ (по информации, представленной в УФАС по Курской области, 121 хозяйствующий субъект Курской области имеет указанный допуск), данные действия ограничивают конкуренцию на указанном рынке и создают необоснованные преимущества для деятельности отдельного хозяйствующего субъекта - МКП "УКС Администрации г.Курска".

Основанием для заключения указанного договора без проведения торгов (либо запроса котировок), необходимость которых предусмотрена ст. 10 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", послужило распоряжение Администрации г. Курска N 54-ра от 24.02.2010 г.., которым МКП "УКС Администрации г. Курска" определено заказчиком-застройщиком проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов муниципальной собственности за счет средств бюджета города Курска, федерального и областного бюджетов, главным распорядителем и бюджетополучателем которых является Департамент строительства и инвестиционных программ г. Курска. Пунктом 2 данного распоряжения утверждены нормативы затрат на 2010 г.. на содержание службы заказчика-застройщика - МКП "УКС Администрации г. Курска", осуществляющего строительство объектов на территории города Курска.

Распоряжение Администрации г. Курска N 54-ра от 24.02.2010 г.. утратило законную силу в связи с изданием распоряжения N 39-ра от 14.02.2011 г.., которым МКП "УКС Администрации г. Курска" также, как и ранее изданным распоряжением, определено заказчиком-застройщиком проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов муниципальной собственности за счет средств муниципального и областного бюджетов, главными распорядителями и бюджетополучателями которых являются Департамент строительства и инвестиционных программ г. Курска и Комитет по управлению имуществом г. Курска.

Приказом руководителя УФАС по Курской области N 34 от 11.03.2011 г.. возбуждено дело N 02/08-11-2011 по признакам нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" со стороны Администрации города Курска, выразившегося в издании распоряжения N 54-ра от 24.02.2010 г.., которым МКП "Управление капитального строительства Администрации г. Курска" определено в качестве заказчика-застройщика проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов муниципальной собственности за счет средств бюджета города Курска, федерального и областного бюджетов, главным распорядителем и бюджетополучателем которых является Департамент строительства и инвестиционных программ г.Курска, без проведения конкурентных процедур, предусмотренных законодательством о размещении государственных и муниципальных заказов, что привело к устранению конкуренции на рынке выполнения работ по строительному контролю.

По результатам рассмотрения дела N 04/08-11-2011 12.05.2011 г.. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области принято решение о признании Администрации города Курска нарушившей ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" в части принятия правовых актов: распоряжения N 54-ра от 24.02.2010 г.., распоряжения N 39-ра от 14.02.2011 г.., которые приводят к устранению конкуренции на рынке работ по строительному контролю.

12.05.2011 г.. Администрации города Курска выдано предписание с требованием прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", отменив действующее распоряжение N 39-ра от 14.02.2011 г.. "О заказчике-застройщике", наделяющее функциями заказчика-застройщика проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, находящихся в муниципальной собственности г. Курска (в том числе функциями по строительному контролю), за счет бюджетных средств хозяйствующего субъекта - МКП "УКС Администрации г. Курска" без проведения конкурентных процедур (торгов) на право выполнения указанных функций.

Не согласившись с вынесенными решением от 12.05.2011 г.. и предписанием от 12.05.2011 г.. Администрация города Курска обратилась в арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

При разрешении заявленных требований арбитражный суд области пришел к выводу о нарушении Администрацией города Курска ч.1 ст.15 ФЗ "О защите конкуренции" в части принятия правовых актов - распоряжений N 54-ра от 24.02.2010, N 39-ра от 14.02.2011. Однако, суд области не согласился с выводом антимонопольного органа о том, что для прекращения нарушения антимонопольного законодательства Администрации города Курска необходимо отменить распоряжение N 39-ра от 14.02.2011 в полном объеме, указав, что предметом распоряжения является не только передача МКП "УКС г.Курска" функций по строительному контролю, но и иных функций заказчика - застройщика. Таким образом, пункт 2 решения Комиссии 12.05.2011 вынесен и предписание от 12.05.2011 об отмене правового акта, нарушающего антимонопольное законодательство, выдано УФАС по Курской области с превышением своих полномочий.

При принятии решения арбитражный суд исходил из того, что в случаях, когда муниципальный заказчик не осуществляет строительный контроль самостоятельно, он вправе привлечь на основании договора любое юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, имеющего выданное саморегулируемой организацией строителей свидетельство о допуске к данному виду работ. Учитывая, что финансирование указанных работ осуществляется за счет средств местного бюджета, договор (контракт) с хозяйствующим субъектом, осуществляющим строительный контроль, должен заключаться в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.97.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Арбитражный суд Курской области также исходил из того, что именно строительный контроль является основным видом деятельности данного предприятия как заказчика-застройщика, поскольку выручка от оказания услуг по строительному контролю составляет 97,1% от общей выручки МКП "УКС Администрации г. Курска" за 2010 год.

Арбитражный суд Курской области указал, что "неэффективность" и трудности практической реализации требований закона о необходимости определения организации, осуществляющей функции строительного контроля на муниципальных объектах, путем проведения торгов, обеспечивающих равный доступ участников строительного рынка к выполнению соответствующих работ, не могут служить достаточным основанием для несоблюдения данных требований закона.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, приходит к следующим выводам:

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и охраняемые законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Курской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Таким образом, проведение проверки в отношении муниципального заказчика - Департамента строительства и инвестиционных программ города Курска и заказчика - застройщика - МКП "УКС Администрации города Курска" при размещении муниципальных заказов на выполнение проектных работ и капитального ремонта, возбуждение дела N 02/08-11-2011 по признакам нарушения ч.1 ст.15 ФЗ "О защите конкуренции" со стороны Администрации города Курска и принятие оспариваемого решения и предписания осуществлено УФАС по Курской области в пределах компетенции, предоставленной ему действующим законодательством.

Судом области полно и объективно осуществлена проверка соответствия закону решения комиссии УФАС по Курской области от 12.05.2011 N 02/08-11-2011 и выданного на его основании предписания от 12.05.2011 об отмене акта, нарушающего антимонопольное законодательство.

Признавая недействительными п.2 решения от 12.05.2011 N 02/08-11-2011 и предписание от 12.05.2011, суд области учел пределы полномочий антимонопольного органа, установленные ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно п.1,3 ч.1 ст. 23 указанного Федерального закона, антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания, в том числе, об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Таким образом, УФАС по Курской области обладало полномочиями по выдаче Администрации города Курска как предписания об отмене актов, нарушающих антимонопольное законодательство, так и предписания об их изменении.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о нарушении распоряжениями Администрации города Курска N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. антимонопольного законодательства, исходя из следующего

Статьёй 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно выводам антимонопольного органа, изложенным в решении от 12.05.2011 N 02/08-11-2011, в результате принятия Администрацией города Курска распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. созданы необоснованные преимущества для хозяйственной деятельности конкретного хозяйствующего субъекта - МКП "УКС Администрации г.Курска" вследствие устранения конкуренции за право заключения соответствующих договоров (муниципальных контрактов), что привело к ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов, имеющих допуск к выполнению работ по строительному контролю к участию в размещении муниципального заказа и, соответственно, к соответствующему сегменту рынка работ по строительному контролю в г.Курске и монополизации данного товарного рынка.

Принятие актов, создающих необоснованные преимущества для деятельности конкретного хозяйствующего субъекта, не подпадает под частные запреты, установленные ч.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Однако судом апелляционной инстанции учитывается, что данная норма содержит неисчерпывающий список. Поэтому принятие рассматриваемых актов может быть признано нарушением закона при доказанности, что оно привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с Положением о департаменте строительства и инвестиционных программ города Курска, утв. Решением Курского городского Собрания от 29.05.2008 N 31-4-РС, муниципальным заказчиком, распорядителем и бюджетополучателем средств бюджета г.Курска, федерального и областного бюджетов по данному заказу является Департамент строительства и инвестиционных программ г. Курска.

Распоряжениями N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. определено, что МКП "Управление капительного строительства администрации г.Курска" будет являться единственным заказчиком-застройщиком проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов недвижимости муниципальной собственности за счёт средств бюджета г. Курска.

Как подтверждается договорами N 246 от 14.12.2010 (л.д.66-68 т.5), N 2 от 15.02.2011 (л.д.55-57 т.5), N 3 от 15.02.2011 (л.д.58-60 т.5), заключенными на основании распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. (л.д.72-73 т.5) муниципальным заказчиком - Департаментом строительства и инвестиционных программ г. Курска - был размещён муниципальный заказ, определён исполнитель заказа - МКП "Управление капительного строительства администрации г. Курска".

Согласно ст.ст. 1, 4, 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", рассматриваемые отношения регулируются настоящим законом.

Применив системный анализ ч.1 ст. 10, ч.3 ст. 42, п.14 ч.2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также п.1 Указания Банка России от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя", суд области пришёл к обоснованному выводу о том, что муниципальный заказчик Департамент строительства и инвестиционных программ г. Курска не имел права разместить заказ без проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, распоряжения N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.., исключающие такую процедуру, являются незаконными.

Доводы апелляционной жалобы о противоречии обжалуемого решения положениям п.2 ст. 20 Федерального закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" являются попыткой неправильного применения норм материального права.

Согласно названной норме собственник имущества казенного предприятия вправе доводить до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. При этом закон не освобождает собственника казённого предприятия от соблюдения способа размещения этого заказа, предусмотренного ст.ст. 10, 42, 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, конкуренция приведённых норм отсутствует.

Доказывая ограничение доступа, а также устранение конкуренции других хозяйствующих субъектов, к которым привело принятие распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.., антимонопольный орган правомерно исходил из следующего.

Согласно п.20, 21 Постановления Администрации г. Курска от 01.02.2008 N 255 "Об утверждении Положения о формировании перечня строек и объектов для муниципальных нужд и их финансировании за счет средств бюджета города Курска главным распорядителем - департаментом строительства города Курска" Департамент строительства города Курска обеспечивает осуществление строительного контроля на стройках и объектах, включенных в настоящий перечень. Департамент также вправе передать заказчику-застройщику выполнение данной функции.

Фактическая передача указанной функции заказчику - застройщику- МКП "Управление капительного строительства администрации г. Курска" подтверждается, в том числе, договорами N 246 от 14.12.2010 (л.д.66-68 т.5), N 2 от 15.02.2011 (л.д.55-57 т.5), N 3 от 15.02.2011 (л.д.58-60 т.5).

Таким образом, принятие распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. привело к размещению заказа (определению исполнителя) без проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

Судом области объективно установлено, что рынок работ по строительному контролю в г.Курске является конкурентным, 121 хозяйствующий субъект помимо МКП "УКС Администрации г. Курска" имеет выданные в установленном порядке саморегулируемыми организациями (СРО) свидетельства о допуске к выполнению данного вида работ.

При таких обстоятельствах судом области сделан обоснованный вывод о том, что размещением заказа без проведения торгов в форме конкурса или аукциона устранена конкуренция между хозяйствующими субъектами, имеющими свидетельства о допуске к проведению строительного контроля.

Довод заявителя жалобы о том, что им была передана не функция строительного контроля, а функция строительного надзора не влияет на законность и обоснованность обжалуемого решения по следующим причинам.

В соответствии со ст. 54 Градостроительного кодекса РФ предметом государственного строительного надзора является проверка:

- соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

-наличия разрешения на строительство;

-выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса.

Порядок проведения строительного надзора определён Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", положения которого совпадают с требованиями закона.

Государственный строительный надзор осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции, отнесённых к соответствующей компетенции.

Таким образом, функция строительного надзора не могла быть передана заказчику-застройщику при размещении заказа, поскольку её осуществление не относится к компетенции ни муниципального заказчика - Департамента строительства и инвестиционных программ г. Курска, ни Администрации г.Курска.

Что касается ссылки заявителя жалобы на Постановление Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16 "Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре", то его применение, согласно п.1.1, ограничено определением задач и функций заказчика-застройщика, осуществляющего строительство новых предприятий, зданий и сооружений подрядным способом, а также задач и функций группы технического надзора.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает конкуренции названных нормативных правовых актов, поскольку предметом их регулирования являются несовпадающие отношения в части задач и функций группы технического надзора. Что касается задач и функций заказчика-застройщика, то суд области в соответствии с ч.2 ст. 13 АПК РФ обоснованно применил ст. 53 Градостроительного кодекса РФ как нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу.

Так, согласно ст.53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано извещать органы государственного строительного надзора о каждом случае возникновения аварийных ситуаций на объекте капитального строительства.

Порядок проведения строительного контроля определён Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", положения которого совпадают с требованиями закона.

Повторное исследование доказательств по делу показывает, что муниципальный заказчик - Департамент строительства и инвестиционных программ г.Курска имел право осуществлять только функция строительного контроля. Принятие распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. повлекло заключение договоров, которыми функции муниципального заказчика были переданы единственному заказчику-застройщику - МПК "УКС Администрации г.Курска" без проведения конкурентных процедур. Фактически ему были переданы и функции строительного контроля.

Судебная коллегия учитывает, что принятие распоряжений N 54-ра от 24.02.2010 г.., N 39-ра от 14.02.2011 г.. по вопросам деятельности муниципального казённого предприятия само по себе не выходит за пределы компетенции Администрации г. Курска, установленной действующим законодательством. Однако данное обстоятельство не освобождает Администрацию г. Курска от соблюдения законодательства в области принятия актов органами местного самоуправления, касающихся размещения муниципального заказа.

В связи с изложенным, п.1 решения комиссии УФАС по Курской области о признании Администрации города Курска нарушившей ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" в части принятия правовых актов: распоряжения N 54-ра от 24.02.2010 г.., распоряжения N 39-ра от 14.02.2011 г.., которые приводят к устранению конкуренции на рынке работ по строительному контролю, является законным и обоснованным, поскольку принят в полном соответствии с п.3 ч.1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно которому антимонопольный орган вправе выдавать предписания об отмене актов, нарушающих антимонопольное законодательство или их изменении.

Руководствуясь ч.5 ст. 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили в связи с этим возражений.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы, однако, взысканию не подлежат, поскольку последний освобожден от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 20.12.2011 г.. по делу N А35-6786/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И.Протасов