Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 03АП-42/12

г. Красноярск

03 апреля 2012 г.

Дело N А33-10124/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 23 ноября 2011 года по делу N А33-10124/2011, принятое судьей Морозовой Н.А.

установил:

открытое акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ОГРН 1028400000298) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295) в лице филиала - Красноярская железная дорога о взыскании суммы причиненных убытков в размере 462 411 руб. 44 коп.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28 июня 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат", ООО "Торговая компания "ЕвразХолдинг". Определением от 08.08.2011 произведена замена третьего лица ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат" на его правопреемника - ОАО "ЕВРАЗ Объединенный Западно-Сибирский металлургический комбинат", дело назначено к судебному разбирательству.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2011 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации является общей нормой гражданского права по отношению к статье 796 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 95 Устав железнодорожного транспорта.

Причины, по которым произошла утрата части груза, зависят от грузоотправителя. Грузоотправитель - ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат" для перевозки своего груза разработал свои технические условия, отметка о применении которых имеется в железнодорожной накладной ЭЛ988178.

Согласно пункту 9 Правил перевозок грузов на особых условиях перевозчик не отвечает за качество и количество перевозимого груза в случае, если перевозка грузов на особых условиях была выполнена с соблюдением требований правил и условий перевозки груза на особых условиях.

Согласно отметке в железнодорожной накладной, перевозка данного груза осуществлялась на особых условиях: телеграмма ОАО "Российские железные дороги" N СК-12542 от 30.12.2005, договор N 24/М-06 от 31.05.06 и Местных технических условий (МТУ) N 83-04 от 08.02.05.

Грузоотправитель не исполнил свои обязательства относительно крепления груза, предусмотренные пунктом 2.3 договора о перевозке груза на особых условиях. Согласно коммерческому акту от 24.08.2010 N КРСА1000741/246 груз погружен и закреплен в нарушение МТУ 83-04 от 08.02.05, а именно: неравномерно укрыт деревянными щитами, щиты ветхие, изготовлен из доски не обрезного материала, толщиной 25 мм, нити обвязок между собой не скручены, обвязки не плотно прилегают к верхним щитам, имеются зазоры между верхними щитами и обвязками 50-200 мм.

Таким образом, утрата груза произошла вследствие несоблюдения грузоотправителем МТУ.

Вина перевозчика в возникновении у истца убытков отсутствует.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Стороны и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, для участия в судебное заседание представителей не направили.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей истца и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

05.07.2007 между обществом с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" и открытым акционерным обществом "ГМК "Норильский никель" заключено Генеральное соглашение N НН/730-2007 на поставку продукции производственно-технического назначения. Согласно п. 1.1 общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" обязалось поставить, а открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" принять и оплатить продукцию производственно-технического назначения в соответствии с отдельно заключаемыми на основании настоящего Соглашения договорами поставки продукции. Наименование, ассортимент, объемы и сроки поставки продукции, цены на продукцию, форма оплаты, порядок расчетов, вид сообщения, условия поставки и пункт назначения и иные условия устанавливаются сторонами в договорах (п. 1.3). В разделах 5 и 6 договора указан порядок отгрузки продукции.

25.06.2010 между теми же сторонами на основании Генерального соглашения заключен договор поставки N НН/730-2007-11Р. Согласно п. 1.1, общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" обязалось поставить, а открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" обязалось принять и оплатить продукцию согласно приложению к договору. Вид сообщения: прямое железнодорожное сообщение (п. 5.1). Условия поставки "франко-станция отправления" (п. 5.2) Пункт назначения: ст. Енисей Красноярской ж.д. (п. 5.3).

Приложением к договору стороны согласовали вид продукции - шары стальные, ГОСТ 7524-89, разных марок: 40 мм, код ЕСН 374001, 740 по цене 30 020 без НДС; 80 мм, 374002, 207, 26 970 руб. без НДС; 100 мм, 374003, 3 100, 26 970 руб. без НДС; 120 мм, 374004, 1 735 цена соответственно 26 810 руб. без НДС.

Со стороны общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" выставлен счет ФИТК5-008150023 от 15.08.2010, за товар "шары мелющие ГОСТ 7524-89 Ш2 ф 100", количество - 66.63, цена за ед. 26 970, сумма без НДС 1 797 011 руб. 10 коп., с НДС 2 120 473 руб. 10 коп. Выставлен соответствующий счет-фактура ФИТК5-008150023 от 15.08.2010ё.

Платежным поручением 6244 от 01.09.2010 открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" оплачено 25 198 022 руб. 56 коп., в том числе по договору НН/730-2007-11Р.

В соответствии с железнодорожной транспортной накладной ЭЛ 988178 в вагоне N 55449714, открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" принят к перевозке со станции Новокузнецк - сортировочный, от грузоотправителя "Новокузнецкие металлургический завод", до станции Енисей, в адрес Красноярского филиала "ГМК Норильский никель", направлен груз "шары стальные помольные", код 324211, навалом, масса 68 300 кг., определена средствами отправителя на весах Веста в динамике. Груз принят 15.08.2010, прибыл на станцию 23.08.2010, выдан 24.08.2010. В графе особые заявления и отметки отправителя указано: "для ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель" ПЕСХ, ТПЦ N1, склад N86, общий вес реквизита и упаковки = 1670 кг, прилагаемые документы: сертификат качестве 2948". В разделе "Груз размещении закреплен согласно:" указано "технических условий МТУ 83-04 от 08.02.05. Опись реквизита: щит 100х2850х4000 4 шт., гвоздь 150 мм 20 шт., доска 40х150х2870 2 шт., обвязка диаметром 6 мм 28 шт., обвязка 2 нити 6 шт. Щит 100х2850х4700 2 шт. В графе "отметки о выдаче груза" указано, что 24.08.2010 составлен коммерческий акт на недостачу.

В квитанции о приеме груза ЭЛ 988178 указаны те же станция отправления, назначения, грузоотправитель, грузополучатель, тот же товар и его вес, дополнительные сведения - "перевозка на особых условиях. Договор от 31.05.2006 N 24/М-06. С грузополучателем согласовано. Основание: тел. ОАО "РЖД" от 30.12.2005 N СК-12542".

В сертификате качества N 2948 от 12.08.2010 указано: вид продукции - шары мелющие, ГОСТ 7524-89, N вагона 55449714, общая масса 66.630; обозначение: Шар 100-2 ГОСТ 7524-89, брутто 68.300 т., вес нетто - 66.630 т. - взвешивание произведено на вагонных весах.

15.09.2003 составлен паспорт на весы вагонные N 33а "ж/д путь N 4, ст. Узловая, открытое акционерное общество "НКМК", номер приписки к МПС 0-33а. Поверка 17.12.2009, 17.03.2010, 17.06.2010, 01.07.2010, 17.09.2010. Новокузнецким филиалом ФГУ Кемеровского центра стандартизации, метрологии и сертификации 01.07.2010 выдано свидетельство о поверке НФ 12503, действительно до 01.07.2011.

Со стороны общества с ограниченной ответственностью "ТК "ЕвразХолдинг" составлена товарная накладная ФИТК5-008150023 от 15.08.2010, выставлен счет-фактура. Представлена накладная 89055514 на отпуск готовой продукции на сторону - 66,630 тонн шаров мелющих на сумму 2 120 473 руб. 10 коп.

24.08.2010 на ст. Енисей составлен коммерческий акт КРС1000741/246, в отношении отправки по накладной ЭЛ 988178, в отношении полувагона N 55449714, груз "шары стальные помольные", в связи с тем, были оторваны доски деревянного перекрытия, по документам: общая масса 68 300, в действительности оказалось масса 52 100. В акте указано, что на основании акта общей формы 1/66 от 19.08.2010 произведена комиссионная перевеска полувагона 55449714, указан тип весов, дата их поверки, масса груза по документам - 68 300, фактически - масса брутто 76 100, тара вагона 24 000, нетто 52 100 кг. Недостача массы против перевозочного документа 16 200 без учета применения предельной погрешности. Груз в вагоне уложен на 3 деревянных щита, сверху накрыт тремя деревянными щитами. Все щиты шириной по ширине вагона <_>. Груз загружен и закреплен в нарушение МТУ 83-04 от 08.02.05. Высота погрузки 450 мм. Щиты ветхие, изготовлены из досок необрезного материала толщиной 25 мм, шириной от 150 мм. до 350 мм. В одном торце вагона между верхним крайним щитом и торцевой стеной вагона зазор 200 мм. по всей ширине вагона <_> К железнодорожной накладной приложен сертификат N 2948 от 12.08.2010 в котором общая масса 66 630 кг. <_>

Ответчиком представлен паспорт 1009 на весы.

Телеграммой от 17.09.2010 открытое акционерное общество "ГМК "Норильский Никель" уведомило общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Евразхолдинг" о прибытии товара с недостачей.

В акте о приеме материалов 5000030534 от 28.09.2010, составленного ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель" в отношении товара по накладной 209378, удостоверение о качестве 2948, поставщик общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" указано, что в процессе перевозки груз прибыл с коммерческим актом КРС1000741/246, в ходе комиссионной приемки установлено, что по ж/д накладной 988178 поставщиком отгружены шары д=100 мм, весом 66,63 тонны. Согласно отметки Красноярской конторы на водной накладной 209378 значится фактически отгружено 52,1 тн. Таким образом недостача составляет 14.53 тн, на сумму 391 874,10 руб. без учета НДС.

В материалы дела представлена накладная 209378, перевозчик "ЕРП", вес груза 52,100.

Претензионным письмом от 13.11.2010 N ЗФ-44-33/83 открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" потребовало от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" возместить причиненный ущерб в размере стоимости недостающего груза.

Письмом от 20.12.2010 N кюд-1/5715-10/1318 открытое акционерное общество "Российские железные дороги" отклонило данное требование.

31.05.2006 между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и открытым акционерным обществом "Новокузнецкий металлургический комбинат" заключен договор N 6384076/24/М-06 на перевозку шаров помольных в полувагонах парка открытого акционерного общества "Российские железные дороги" собственных и арендованных вагонах навалом и в мягких специализированных контейнерах МКР-С на особых условиях: согласно телеграмм открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от 26.12.2005 СК-12300, от 30.12.2005 СК-12542 в соответствии с заявками открытого акционерного общества "НКМК" (п. 1, с учетом Дополнительного соглашения от 16.06.2008). Открытое акционерное общество "НКМК" обязалось производить подготовку полувагонов и перевозку грузов в строгом соответствии с временным порядком его отгрузки и перевозки, установленном открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" телеграммами от 26.12.2005 СК-12300, от 30.12.2005 СК-12542, от 12.11.2007 N ВМ-12498 (п. 2.3, с учетом Дополнительного соглашения от 16.06.2008), а так же принять на себя риск утраты, недостачи груза (п. 2.6). В п. 2.7 договора указано, что возможные претензии по качеству и массе груза (кроме форс-мажорных обстоятельств) регулируются грузоотправителем и грузополучателем без участия железной дороги.

В телеграмме СК-12542 от 30.12.2005 указано, что отправка груза производится при условии заключенного договора, где должна быть предусмотрена ответственность грузоотправителя за сохранность перевозимого груза, и соблюдении грузоотправителем указанных условий.

Местные технические условия N 83-04-08.02.05 утверждены открытым акционерным обществом "НКМК" и открытым акционерным обществом "Российские железные дороги", срок действия с 08.02.2005 по 08.02.2012

В материалы дела представлены постановления о возбуждении уголовных дел по факту хищения из полувагона N 55449714, 18.08.2010, и покушения на кражу от 27.08.2010 - в отношении неустановленного лица, от 21.10.2010 - в отношении Кузнецова А.П., от 28.10.2010 - в отношении Азарова К.А., от 29.10.2010 - в отношении Азарова Е.А., от 02.11.2010 - в отношении Демьянова С.А., от 09.11.2010 - в отношении Шиверского А.С., от 10.11.2010 - в отношении Сарина С.В.

Приговорами, вынесенными Мировыми судьями судебного участка N 2 Беловского района Кемеровской области в отношении указанных лиц (от 13.12.2010 - Кузнецова А.П., от 22.12.2010 - Азарова Е.А., от 22.12.2010 - Азарова К.А., от 29.12.2010 - Шиверского А.С., от 29.12.2010 - Сарина С.В., от 12.01.2011 - Конева Д.В., 18.01.2011 - Демьянова С.А.) установлена их вина в совершении преступлений, кроме того в приговорах указано, что преступления совершены "умышленно, из корыстных побуждений, путем свободного доступа", в приговорах в отношении Азарова Е.А., Азарова К.А., Демьянова С.А. - что "вещественное доказательство: шары стальные помольные диаметром 100 мм в количестве 1 568 штук, общим весом 7 244,16 кг, передать владельцу ОАО "Новокузнецкий металлургический комбинат".

Согласно разъяснениям текстов приговоров, представленных мировым судьей участка N 2 Беловского района Кемеровской области по просьбе Арбитражного суда, под свободным доступом понимается совершение кражи без проникновения в помещение или иное хранилище, не сопряженное с преодолением сопротивления людей. Из показаний Сарина С.В. видно, что он руками оторвал одну доску от деревянного щита вдоль борта полувагона, и через проделанное отверстие стал доставать шары металлические. Иные лица изымали шары уже через проделанное отверстие.

Согласно постановлению от 20.09.2010, шары стальные помольные диаметром 100 мм. в количестве 1 568 штук, общим весом 7 244, 16 кг. были признаны вещественным доказательством и приобщены к уголовному делу N 66193, этим же днем дознавателем Беловского ЛОВД вынесено постановление о передаче вещественных доказательств собственнику для хранения до вступления приговоров в судебную силу (открытому акционерному обществу "Новокузнецкий металлургический комбинат"; приговоры суда содержат решение о возврате вещественных доказательств собственнику. Из уголовного дела 66193 в дальнейшем были выделены иные уголовные дела в отношении каждого из обвиняемых, поэтому в каждом из приговоров речь идет об одних и тех же шарах, которые изначально были признаны доказательствами по одному делу.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с действующим законодательством правоотношения сторон по перевозке грузов регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Уставом железнодорожного транспорта Российской Федерации (Федеральный закон N 18-ФЗ от 10.01.2011) и иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, а также соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

В соответствии с п. 2 ст. 784 Гражданского кодекса Российской Федерации, общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если настоящим Кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

Пунктом 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 25 Устава определено, что транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

Согласно товарной накладной ЭЛ 988178 в вагоне N 55449714 был принят к перевозке груз массой 68 300 кг., где вес упаковки 1670 кг. Груз погружен средствами грузоотправителя, размещен и закреплен согласно Технических условий МТУ 83-04 от 08.02.05.

Согласно ст. 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком, в том числе, в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа.

В соответствии со статьей 118 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу, повреждение (порчу) принятого для перевозки груза в случае, если груз прибыл в исправном вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами, установленными грузоотправителем, либо исправных вагоне, контейнере без перегрузки в пути следования с исправной защитной маркировкой или исправной увязкой, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза, грузобагажа.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 разъяснено, что при применении статьи 118 Устава следует исходить из того, что в предусмотренных в этой статье случаях перевозчик освобождается от ответственности за недостачу груза при перевозке, если докажет, что они произошли, как указано в статье 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

В ст. 41 Устава железнодорожного транспорта указано, что перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения без заключения отдельного договора обязан осуществлять проверку состояния, массы и количества мест груза в том числе в следующих случаях: прибытие груза в неисправных вагоне, контейнере, а также в вагоне, контейнере с поврежденными запорно-пломбировочными устройствами или запорно-пломбировочными устройствами попутных железнодорожных станций; прибытие груза с коммерческим актом, составленным на попутной железнодорожной станции; прибытие груза с признаками недостачи либо повреждения или порчи при перевозке груза в открытом железнодорожном подвижном составе.

В указанных в настоящей статье случаях или в случае обнаружения обстоятельств, которые могут повлиять на состояние и массу тарных и штучных грузов, перевозчик при выдаче проверяет состояние и массу таких грузов, находящихся в поврежденных таре и (или) упаковке.

Согласно статье 42 Устава в случае, если недостача груза зафиксирована в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Правила составления коммерческого акта, актов общей формы, являющихся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, регламентированы статьей 119 Устава.

Как следует из материалов дела, в отношении вагона N 55449714 был составлен коммерческий акт КРС1000741/246, о недостаче груза. Недостача была связана с действиями физических лиц, в отношении части которых вынесены приговоры, а так же в отношении неустановленного лица - возбуждено уголовное дело.

Апелляционный суд отклоняет ссылку ответчика на пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данная норма не применяется к отношениям сторон, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии со ст. 95 Устава перевозчик несет ответственность за несохранность груза, грузобагажа после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам, в частности вследствие:

- причин, зависящих от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя);

- особых естественных свойств перевозимых груза, грузобагажа;

- недостатков тары или упаковки, которые не могли быть замечены при наружном осмотре груза, грузобагажа при приеме груза, грузобагажа для перевозки, либо применения тары, упаковки, не соответствующих свойствам груза, грузобагажа или принятым стандартам, при отсутствии следов повреждения тары, упаковки в пути;

- сдачи для перевозки груза, грузобагажа, влажность которых превышает установленную норму.

Довод ответчика о том, что перевозчик не является ответственным лицом за недостачу спорного груза в силу пункта 2.6 договора об особых условиях перевозки шаров помольных от 31.05.2006 N 24/М-06, отклоняется апелляционным судом.

В силу статьи 8 Устава в случаях, если свойства груза или его состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность.

В пункте 9 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях установлено, что перевозчик не отвечает за качество и количество перевозимого груза в случае, если перевозка грузов на особых условиях была выполнена с соблюдением требований данных Правил и условий договора перевозки груза на особых условиях.

Приведенные нормативные положения в доводах заявителя апелляционной жалобы истолкованы неверно.

Апелляционный суд полагает, что перевозчик освобождается от ответственности за ухудшение качества груза и уменьшение его количества, если особые условия перевозки, предусмотренные правилами и договором, не учитывали свойства груза, таким образом, соблюдение условий не могло обеспечить сохранность грузов с заданными свойствами.

Само по себе наличие особых условий перевозки груза не освобождает перевозчика от ответственности, поскольку помимо обеспечения особых условий перевозки грузов, перевозчик обязан обеспечить защиту груза от противоправных посягательств третьих лиц.

Проверяя довод ответчика о несоблюдении грузоотправителем при погрузке груза требований местных технических условий (МТУ) от 08.02.2005 N 83-04, суд пришел к следующим выводам. Согласно сведениям, содержащимся в железнодорожной транспортной накладной ЭЛ 988178 "груз размещении закреплен согласно "технических условий МТУ 83-04 от 08.02.05. Опись реквизита: щит 100х2850х4000 4 шт., гвоздь 150 мм 20 шт., доска 40х150х2870 2 шт., обвязка диаметром 6 мм 28 шт., обвязка 2 нити 6 шт. Щит 100х2850х4700 2 шт.

Перевозчиком данный груз принят к перевозке. При этом каких-либо доказательств того, что указанные впоследствии в коммерческом акте недостатки упаковки не могли быть замечены при наружном осмотре груза при его приеме к перевозке, ответчиком не представлено. Довод о том, что поскольку Сарин С.В. оторвал доску руками, то толщина и крепление досок были ненадлежащими, является бездоказательным. В протоколе допроса толщина досок, способ их крепления не указаны. Указание в коммерческом акте на изготовление щитов из досок толщиной 25 мм не свидетельствует о нарушении МТУ, поскольку, как пояснило третье лицо, каждый щит сколочен из 4-х досок до толщины 100 мм.

Кроме того, данное обстоятельство в силу ст. 95 Устава могло бы являться основанием для освобождения перевозчика от ответственности за недостачу груза при условии отсутствия следов повреждения тары и упаковки в пути.

Иных доказательств, подтверждающих, что недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам, ответчиком не представлено. Предотвращение несанкционированного доступа к грузу третьих лиц является обязанностью перевозчика. Учитывая изложенное, оснований для освобождения перевозчика от ответственности не имеется.

Доводы ответчика о несовпадении наименования перевозимого груза судом проверены и отклонены как необоснованные, каких-либо сомнений в отношении отгруженного для перевозки в спорном вагоне и полученного истцом груза, равно как и его стоимости у сторон договора и грузоотправителя не имеется.

На основании изложенного, суд считает доказанным факт недостачи груза - шаров помольных ГОСТ 7524-89 по вине перевозчика, что является основанием для возложения на него ответственности в виде возмещения убытков.

В соответствии с п. 2 ст. 796 ГК РФ и ч. 2 ст. 96 УЖТ РФ стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца.

Согласно счету ФИТК5-008150023 от 15.08.2010, счету-фактуре ФИТК5-008150023 от 15.08.2010 стоимость 1 тонны шаров мелющих D=100 мм составляет 26 970 руб. без учета НДС.

Вес недостачи определяется истцом в количестве 16 200 кг. Истец и третье лицо производят расчет следующим образом: согласно сертификату качества N 2948 от 12.08.2010 вес шаров 66 630, с упаковкой - 68 300. В железнодорожной транспортной накладной ЭЛ 988178 указан вес груза 68 300, тара (вагон) 24 100, вес реквизита и упаковки = 1670 кг. (66 630 + 1670 = 68 300). Согласно акту, фактически привезено 76 100 кг., тара (вагон) при этом 24 000, т.е. вес груза = 52 100, вместе с реквизитом и упаковкой. Общая недостача веса груза 68 300 - 52 100 = 16 200. При этом, (68 300 - 1670) - (52 100 - 1670) = 16 200 кг. Ответчик не согласен с таким способом определения веса недостачи, указывает, что следует рассчитывать 66 630 - 52 100 = 14 530 кг. Истец возражает, далее рассчитывает: 16 200 * 26 970 руб. * 18% НДС = 515 558 руб. 52 коп., из которых истец просит взыскать 462 411 руб. 44 коп. При этом, согласно составленному самим истцом акту о приеме материалов 5000030534 от 28.09.2010, недостача составляет 14 530 кг.; в водной накладной 209378 вес груза указан 52 100 и не содержится указания на наличие упаковки или реквизита, которые входят в принятый груз массой 52 100 кг., соответственно, недостача должна определяться 66 630 - 52 100 = 14 530 кг. Однако, используя данные акта 5000030534 от 28.09.2010, 14 530 кг. * 26 970 руб. * 18% НДС = 462 411 руб. 44 коп. Таким образом, не соглашаясь в рассматриваемом исковом заявлении и возражениях на отзыв с доводами ответчика, истец тем не менее просит взыскать сумму убытков, определенную исходя из веса недостачи 14 530 кг.

В отношении истребуемой суммы убытков (462 411 руб. 44 коп.) истцом соблюден обязательный досудебный порядок предъявления претензии перевозчику - претензионное письмо от 13.11.2010 N ЗФ-44-33/83.

Довод ответчика о необходимости применения погрешности измерения согласно Рекомендациям порядка определения предельных расхождений в результатах измерений массы на станциях назначения и в пути следования МИ 3115-2008, отклоняется судом.

Согласно пункту 13 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России N 28 от 18 июня 2003 года, при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель указывает в накладной их массу и предельную погрешность ее измерения, значение предельной погрешности указывается в графе "способ определения массы".

Согласно ст. 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, масса груза считается правильной, если разница между массой груза, определенной на железнодорожной станции отправления, и массой груза, определенной на железнодорожной станции назначения, не превышает значение предельного расхождения в результатах определения массы нетто такого груза и норму естественной убыли его массы, установленные федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 28 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом МПС России N 29 от 18 июня 2003 года, масса груза считается правильной (соответствующей сведениям, указанным в накладной), если разница между массой груза, определенной на станции отправления, и массой груза, определенной на станции назначения, не превышает предельного расхождения в результатах определения массы нетто такого груза и норму естественной убыли его массы.

Нормы естественной убыли массы грузов исчисляются от массы нетто груза, указанной в соответствующей графе накладной.

Недостача массы, превышающая значение предельного расхождения в результатах ее определения и норму естественной убыли, устанавливается как разность между данными, указанными в перевозочном документе, и данными проверки массы на месте назначения (в пути следования) с учетом значения предельного расхождения в результатах определения массы и нормы естественной убыли.

Согласно ст. 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации акт, которым бы устанавливалась соответствующая методика, должен быть утвержден установленным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

01.09.2003 Федеральным государственным унитарным предприятием Всероссийского научно-исследовательского института метрологической службы Госстандарта России утверждены Рекомендации "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Порядок определения предельных расхождений в результатах измерений массы на станциях назначения и в пути следования" МИ 2815-2003. Письмом ЦМТ-34/189 от 06.10.2003 руководителем Департамента грузовой и коммерческой работы данная Рекомендация была доведена до сведения структурных подразделений для использования в работе.

Из того, каким образом утверждены данные Рекомендации и каким образом они доведены до сведения структурных подразделение открытого акционерного общества "Российские железные дороги" и его работников, следует, что данные Рекомендации не являются нормативным актом, обязательным к применению. Указанный акт не был зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации, что является обязательным требованием к нормативным актам, и не был опубликован.

Акт федерального органа исполнительной власти по данным вопросам, который был бы обязателен для применения, отсутствует.

Названные Рекомендации по сути своей содержат методику определения веса груза. Вместе с тем, при применении каких бы то ни было методик, вес продукции, если он зафиксирован документами, составленными участниками гражданско-правовых отношений не может изменяться. Документами, составленными продавцом продукции и грузоотправителем при отправке груза зафиксирован вес продукции, он же подтвержден путем взвешивания при отправке и записан в документах. Неправильности определения веса при отправке ответчиком не представлено. Равным образом при приемке груза произошло его взвешивание и установлена недостача. При применении Рекомендаций МИ 2815-2003 вес недостающего груза будет отличаться от разницы между весом отправленного и привезенного груза; что означает невозможность точного установления какое количества товара отправлено и/или пришло и оприходовано, что влияет на стабильность гражданского оборота между поставщиком продукции и её покупателем. В коммерческом акте не указано значение погрешности.

Довод ответчика о том, что поскольку груз весом 7 244,16 кг. был передан, согласно приговорам суда, третьему лицу, то указанный груз не считается утраченным, и убытки в данной части не могут быть взысканы, не принимается судом. Согласно ст. 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю. До грузополучателя указанный груз не дошел, соответственно, у грузополучателя возникли убытки, которые он просит взыскать с перевозчика. Тот факт, что частично груз был найден, на наличие убытков у грузополучателя не влияет - ему груз передан не был. Передача груза правоохранительными органами третьему лицу не освобождает перевозчика от ответственности.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2011 года по делу N А33-10124/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко И.А. Хасанова