Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 16АП-504/12

г. Ессентуки

9 апреля 2012 г.

Дело N А15-1931/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Афанасьева Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу УФАС России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.12.2011 по делу N А15-1931/2011 (судья Тагирова З.Т.),

по заявлению ООО "Энергосбыт-1" (ОГРН 1040502457786, г. Махачкала, ул. Портовое шоссе, 5)

к УФАС по Республике Дагестан (г. Махачкала, пл. Ленина, 2)

об оспаривании решения и предписания от 10.06.2011 по делу N 9 в части, касающейся ООО "Энергосбыт-1"

с участием третьих лиц: ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Дагестан", Абдурагимова А.М.

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-1" (далее - ООО "Энергосбыт -1", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - УФАС по РД, управление, антимонопольный орган) от 10.06.2011 по делу N 9 в части, касающейся ООО "Энергосбыт-1" (в уточненной редакции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Дагестан" (далее - ФБУ "Дагестанский ЦСМ") и гражданин Абдурагимов А.М.

Решением суда от 30.12.2011 требования общества удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на то, что ООО "Энергосбыт - 1" само определяло место поверки электросчетчиков абонентов, направляя их в учреждение ЦСМ, абоненты самостоятельно, без заключения договоров проводили обслуживание и замену приборов учета электроэнергии. Действия ООО "Энергосбыт - 1" и учреждения ЦСМ привели (могли привести) к ограничению конкуренции, нарушению интересов абонентов ООО "Энергосбыт - 1".

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласно с доводами управления, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие не явившихся лиц.

В соответствии с распоряжением от 02.04.2012 при рассмотрении дела произведена замена судьи Белова Д.А. на судью Семенова М.У. Дело рассматривается сначала.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, жильцы дома по адресу: г. Махачкала, пр. Гамидова, 30 "в" Абдурагимов А.М. (квартиры 55, 58), Сунгуров С.М. (квартира 50), Магомедова С.М. (квартира 57), Пашаев Г.А. (квартира 51) обратились с заявлением от 01.03.2011 к Президенту Республики Дагестан о том, что в подъездах дома появились объявления о необходимости явки в ООО "Энергосбыт - 1" с целью написать заявление на опломбировку электросчетчика до 30.12.2010. После выполнения данного требования контролер Абдуллаев А. выдал им предписание о снятии в трехдневный срок электросчетчиков и об установлении новых. Жильцы, обратившиеся с заявлением, представили снятые счетчики в ООО "Энергосбыт-1", который направил их на поверку в ФГУ "Дагестанский ЦСМ".

Управление приказом от 28.03.2011 N 59 возбудило дело N 9 по признакам нарушения ООО "Энергосбыт-1", ОАО "Махачкалинские горэлектросети", ФБУ "Дагестанский ЦСМ" части 1 статьи 10 и части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон N 135-ФЗ), выразившегося в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в согласованных действиях указанных юридических лиц, ущемляющих интересы потребителей электроэнергии.

10.06.2011 по делу N 9 управление приняло решение (резолютивная часть объявлена 31.05.2011) в присутствии представителей ООО "Энергосбыт-1", ОАО "Махачкалинские горэлектросети", в соответствии с которым признало ООО "Энергосбыт-1" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также признало ООО "Энрегосбыт-1" и ФГУ "Дагестанский ЦСМ" нарушившими часть 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

На основании данного решения управление выдало предписание по делу N 9, которым обязало ООО "Энергосбыт-1" в срок до 05.07.2011 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов гражданина Абдурагимова А.М. требованием о проведении метрологической экспертизы прибора учета электроэнергии и начислением ему задолженности за электроэнергию по нормативам потребления за трехлетний период, а именно: аннулировать начисления задолженности Абдурагимову А.М. по нормативам потребления электроэнергии. ООО "Энергосбыт-1" и ФГУ "Дагестанский ЦСМ" в срок до 05.07.2011 прекратить нарушение части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в согласованных действиях названных лиц, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции, а именно:

- ООО "Энергосбыт - 1" прекратить направление своих абонентов в ФГУ "Дагестанский ЦСМ" для проведения метрологической экспертизы приборов учета электроэнергии,

- ФГУ "Дагестанский ЦСМ" прекратить проведение поверки приборов учета электроэнергии под видом их "метрологической экспертизы".

ООО "Энрегосбыт", не согласившись с решением и предписанием управления от 10.06.2011 по делу N 9 в части, касающейся его, оспорило решение и предписание в судебном порядке.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Приказом управления от 20.03.2008 N 37 ООО "Энергосбыт-1" включено в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, занимает доминирующее положение на рынке услуг по оптовой и розничной реализации электрической энергии на территории г. Махачкалы.

Согласно пунктам 2.2.1, 2.3.4 устава ООО "Энергосбыт-1", зарегистрированному 01.03.2007 в ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы, общество осуществляет покупку и реализацию электрической энергии и иные виды деятельности, незапрещенные законом.

Из оспоренного решения антимонопольного органа усматривается, что управлением установлен факт нарушения интересов гражданина Абдурагимова А.М. (жильца дома по пр. Гамидова,30, кв. 55) и других потребителей электрической энергии (абонентов ООО "Энергосбыт-1") в результате злоупотреблением обществом своим доминирующим положением на рынке.

Оспоренным решением обществу вменено нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов Абдурагимова А. М. требованием о проведении метрологической экспертизы прибора учета электроэнергии и начислением ему задолженности за электроэнергию по нормативам потребления за трехлетний период, на основании выданного последнему предписания от 18.01.2011, акта о снятии прибора учета электроэнергии от 20.01.2011, копии счета от 20.01.2011 N266 и чека об оплате Абдурагимовым А..М. 934,56 руб. ЦСМ за поверку приборов учета электроэнергии.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния доминирующего положения хозяйствующих субъектов на конкурентную среду при вступлении данных субъектов в договорные отношения с иными лицами на соответствующем товарном рынке.

Квалификация действий хозяйствующего субъекта как нарушение положений статьи 10 Закона N 135-ФЗ обусловлена тем, что хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке занимает доминирующее положение и совершает действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, повлекшее недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) нарушение интересов других лиц.

Часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусматривает, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Услуги агента ООО "Энергосбыт-1" (снятие показаний приборов учета, потребленной абонентом, ведение учета и начисление потребленной энергии, ведение банка данных абонентов с разноской фактических начислений по каждому абоненту на основании карточек и другие), осуществляемые на основании заключенного с ОАО "Махачкалинские горэлектросети" агентского договора от 11.01.2011 N 1/11, и оказываемые ООО "Энергосбыт-1" услуги оптовой и розничной реализации электрической энергии не являются тождественными понятиями, являются разными видами услуг.

Управление документально не подтвердило, что ООО "Энергосбыт-1" занимает доминирующее положение на товарном рынке по вышеперечисленным агентским услугам и что общество в данном случае является субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Оспоренное решение управления принято в отношении ООО "Энергосбыт-1" за нарушение оказываемых обществом услуг агента на основании договора от 11.01.2011 N 1/11, а не - за нарушение на рынке оказываемых услуг по реализации электроэнергии.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Оспоренным решением управления ООО "Энергосбыт-1" вменено нарушение части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в согласованных действиях общества и ФБУ "Дагестанский ЦСМ", которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции, в направлении своих абонентов в ФБУ "Дагестанский ЦСМ" для поверки приборов учета электроэнергии.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В материалах дела отсутствуют и управлением не представлены доказательства направления ООО "Энергосбыт-1" абонентов на поверку приборов учета электроэнергии в ФБУ "Дагестанский ЦСМ", доказательства того, ООО "Энергосбыт-1" обязывало абонентов поверку приборов осуществлять в ФБУ "Дагестанском ЦСМ".

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что представленные управлением направления без номера и даты и N 1575 без даты и предписание не являются такими доказательствами по следующим основаниям.

В направлении без номера и даты (потребитель Абдурагимов) указана лаборатория "Даггосст", отсутствуют дата, номер направления, фамилия должностного лица ООО "Энергосбыт-1", соответствующая подпись.

В направлении N 1575 (потребитель Сунгуров С.М.) указана лаборатория "Даггосстандарт", в месте, предусмотренном для подписи начальника, имеется подпись неустановленного лица, отсутствует расшифровка подписи (фамилия, имя, отчество).

Согласно письму от 29.12.2011 общество отрицает принадлежность этой подписи работнику общества.

В подпункте 12.1 пункта 12 устава общества указано, что с 2007 года и по настоящее время руководителем общества является генеральный директор, должность начальника отсутствует.

В предписании от 19.01.2011, подписанном представителем ОАО "Махачкалинские горэлектросети", также отсутствует запись о направлении ООО "Энергосбыт-1" на поверку прибора учета абонента Сунгурова С.М.

Пунктом 140 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" предусмотрено обслуживание (поверка, замена, технический осмотр) приборов учета самим собственником приборов учета.

В соответствии с пунктом 139 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 владелец объекта, на котором установлен прибор учета, обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание. В случае установки прибора учета в жилом помещении его сохранность, целостность и обслуживание обеспечивает собственник (наниматель) жилого помещения, если иное не установлено соответствующим договором.

Доказательств того, что Абдурагимову А.М. и другим жильцам дома были выписаны направления в ФБУ "Дагестанский ЦСМ" на поверку приборов учета электроэнергии, в материалах дела не имеется.

Рекомендация ООО "Энергосбыт-1" абонентам обратиться в ФБУ "Дагестанский ЦСМ" на поверку не носят обязательный характер и не свидетельствуют о том, что в действиях общества и ЦСМ имеются согласованные действия, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренцию. Такие доказательства управлением не приведены в решении и не представлены суду.

Пунктом 141 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 предусмотрено для учета электроэнергии, потребляемой гражданами-потребителями, используются приборы учета класса точности 2,0 и выше. А разъяснение по замене прибора учета электроэнергии класса точности 2,5 в течение 16 лет дано лишь в письме Госстандарта России от 15.01.2011.

Осуществляя контрольные функции за потребленную абонентом электроэнергию Абдурагимовым А., инспектором ООО "Энергосбыт-1" составлен акт о снятии прибора учета электроэнергии от 20.01.2011 в связи с истечением срока госповерки.

Согласно экспертному заключению ФГУ "Дагестанский ЦСМ" от 01.02.2011, проведенному на основании заявки Абдурагимова А.М. от 20.01.2011 N 111 на проведение метрологической экспертизы электросчетчика типа СО-5У, заводским N 5263582, класс точности 2.5., оттиск клейма на пломбах не соответствует ПР 50.2.007-2001 и образцу ФГУ "Дагестанский ЦСМ", счетчик не соответствует метрологическим правилам и нормам.

Из отзыва ФБУ "Дагестанский ЦСМ" следует, что в ходе метрологической экспертизы указанного счетчика при сравнении оттиска на пломбах с оригиналом оттиска, хранящегося в ФГУ "Дагестанский ЦСМ", установлено, что данные оттиски нанесены средствами (плашками стальными), изготовленными кустарным способом.

Вследствие этого обществом был произведен перерасчет задолженности Абдурагимову А. за потребленную электроэнергию.

Однако указанные действия общества не привели и не могли привести к ограничению конкуренцию и не подтверждают доводы управления о согласованности действий общества и ФБУ "Дагестанский ЦСМ" в направлении абонентов и проведении поверки приборов учета электроэнергии.

Метрологическую экспертизу по определению соответствия средств измерений ФБУ "Дагестанский ЦСМ" проводит на основании утвержденного 12.02.2009 Положения, законность которого в установленном законом порядке никем не оспорена.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции, что антимонопольный орган в порядке статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказал, что общество совершало какие-либо действия, которые могут рассматриваться как предъявление Абдурагимову А.М. требования о проведении метрологической экспертизы прибора учета электроэнергии в ФБУ Дагестанский ЦСМ" и как наличие согласованных действий общества с ФБУ "Дагестанский ЦСМ" в проведении названной экспертизы. При таких обстоятельствах оспариваемые решение и принятое на основании данного решения предписание от 10.06.2011 по делу N 9 в части, касающейся общества, не соответствуют требованиям действующего законодательства, ими нарушены права и интересы ООО "Энергосбыт-1".

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования ООО "Энергосбыт-1".

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.12.2011 по делу N А15-1931/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов