Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 02АП-1333/12

г. Киров

12 апреля 2012 г.

А28-7635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей Поляковой С.Г., Великоредчанина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика Кокоулин Е.Б., доверенность N 4 от 20.03.2012 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Даровской муниципальный район Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.01.2012 по делу N А28-7635/2011, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В,

по иску Администрации муниципального образования Даровской муниципальный район Кировской области (ИНН: 4308000709, ОГРН 1024300825845)

к обществу с ограниченной ответственностью "Даровской "Автодор" (ИНН: 4308004020, ОГРН 1104313000373),

третьи лица: Департамент дорожного хозяйства, транспорта и связи Кировской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

об обязании совершить действие,

установил:

Администрация муниципального образования Даровской муниципальный район Кировской области (далее - Администрация, истец, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Даровской "Автодор" (далее - Общество, ответчик) об обязании ответчика исполнить муниципальный контракт от 15.07.2010 N 11 на выполнение работ по ремонту (устройство защитных слоев на автомобильной дороге общего пользования Даровской - Кобра - Окатьево (км 14+920 - км 16+430) вне населенных пунктов) автомобильных дорог в Даровском районе в 2010 году в срок до 01 июля 2012 года, а именно:

1) укрепить край проезжей части дороги щебнем (на участке дороги км 14+920 -км 16+430 - техническое задание (Приложение N 1 к муниципальному контракту) пункт 2);

2) устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/куб.м (на участке дороги км 14+920 - км 16+430 - техническое задание (Приложение N 1 к муниципальному контракту) пункт 10).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Департамент дорожного хозяйства, транспорта и связи Кировской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - третьи лица).

Ответчик исковые требования не признал.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.01.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Администрация обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в уточнении к которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 30.01.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Заявитель указывает, что ответчик не устранил выявленные недостатки выполненных работ по спорному муниципальному контракту. Документы, подтверждающие выполнение работ, Общество в адрес Администрации не представило. Суд не применил статью 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения", статью 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В заявке на участие в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта Общество сообщало о согласии участвовать на тех условиях, которые были указаны в аукционной документации. Цена контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения.

ООО "Даровской "Автодор" отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании его представитель с доводами, изложенными в ней, не согласился, просил оставить решение без изменения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Суд апелляционной инстанции отклонил устное ходатайство ответчика о вызове в суд представителя истца, поскольку такое ходатайство надлежащим образом не было аргументировано, кроме того, вопрос о том являться или не являться в судебное заседание должен решаться непосредственно самим истцом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266, пунктом 1 статьи 123, пунктами 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

15 июля 2010 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) на основании протокола открытого аукциона N 1 от 26.06.2010 и в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был заключен муниципальный контракт N 11 на выполнение работ по ремонту (устройство защитных слоев на автомобильной дороге общего пользования Даровской - Кобра - Окатьево (км 14+920 - км 16+430) вне населенных пунктов) автомобильных дорог в Даровском районе в 2010 году (далее - Контракт, т.1 л.д. 30-35), по условиям которого подрядчик обязался своими и/или привлеченными силами и средствами в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, выполнить работы по устройству защитных слоев на автомобильной дороге общего пользования местного значения Даровской - Кобра - Окатьево (км 14+920 - км 16+430) вне границ населенных пунктов (далее - Работы), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные подрядчиком работы. Перечень работ, которые обязан выполнить подрядчик, устанавливаются техническим заданием (Приложение N 1).

В соответствии с пунктом 1.2 Контракта подрядчик выполняет работы в следующие сроки: начало работ - в срок, указанный заказчиком в уведомлении (Приложение N 2); окончание работ - 20.09.2010.

В уведомлении (Приложение N 2) стороны согласовали срок начала работ - 19.07.2010.

Сторонами также согласован план-график выполнения работ.

Согласно пункту 2.1. Контракта подрядчик обязался: выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами, с надлежащим качеством работы, предусмотренные в пункте 1.1 контракта, в сроки, предусмотренные пунктом 1.2 контракта и графиком производства работ (Приложение N 4), в течение 5 календарных дней с момента получения уведомления заказчика о начале выполнения работ, сроки выполнения работ, указанные в графике производства работ, должны соответствовать срокам выполнения работ, установленным заказчиком в уведомлении о начале выполнения работ; осуществлять работы в соответствии с техническим заданием, выданным заказчиком, положениями нормативно-правовых актов, в соответствии с требованиями ВСН 24-88 "Технические правила ремонта и содержания автомобильных дорог", а также с соблюдением других технических и строительных норм; выдать гарантийный паспорт на гарантийный срок; гарантийный срок начинается с даты подписания акта приемочной комиссии, состав которой утверждается распоряжением администрации Даровского района.

Согласно пункту 2.4 Контракта заказчик обязался: принять надлежащим образом выполненные подрядчиком работы; при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику; оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом; проверять ход и качество выполнения подрядчиком работ, не вмешиваясь в его деятельность, давать подрядчику указания, в том числе письменные, по выполнению работ.

Пунктом 3.1 Контракта предусмотрено, что фактически выполненные работы сдаются подрядчиком по документам: акт сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и счет на оплату. При отсутствии замечаний заказчик подписывает акт и проводит оплату по счету.

При наличии замечаний заказчик направляет подрядчику их перечень; подрядчик обязуется произвести работы, необходимые для устранения замечания в согласованные с заказчиком сроки (пункт 3.2 Контракта).

Обязательства подрядчика по сдаче результата работ считаются выполненными надлежащим образом после подписания приемочной комиссией, назначенной заказчиком, акта о вводе объекта в эксплуатацию (пункт 3.7 Контракта).

Письмом N 1530-01-24 от 27.07.2010 (т.1 л.д. 46) глава Администрации потребовал прекратить производство работ по Контракту в связи с непредставлением графика производства работ, что делает невозможным проведение заказчиком промежуточного контроля производимых работ.

28.07.2010 комиссией, утвержденной главой Администрации, была проведена проверка качества выполненной ответчиком Работы по Контракту, о чем составлен соответствующий акт (т.1 л.д. 47).

Согласно данного акта выявлены следующие недостатки:

1) на незначительной части ремонтируемого участка а/д произведен ямочный ремонт автомобильной дороги, что соответствует техническому заданию, однако он произведен смесью без удаления обломков старого покрытия;

2) поливка битумом при ямочном ремонте произведена за пределами контура выбоины, дно выбоин прогрунтовано недостаточно, асфальтобетон нанесен и уплотнен за пределами контуров выбоин;

3) на большей части ремонта а/д ямочный ремонт был заменен укладкой асфальтобетона автогрейдером с последующей прикаткой (карты до 400 кв.м); работы произведены без предварительной очистки существующего покрытия от пыли и грязи, подгрунтовка вяжущими материалами не произведена; в результате уложенный асфальтобетон отслаивается от существующего покрытия целыми пластинами, что приведет к попаданию влаги под покрытие, которое планируется наносить.

29.07.2010 глава Администрации выдал ответчику предписание N 1560-01-24 (т.1 л.д. 48), в котором потребовал от ответчика: 1) остановить производство Работ по Контракту; 2) в течение 5 дней устранить указанные в акте недостатки; 3) не возобновлять Работы по Контракту до момента получения письменного разрешения на продолжение производства работ. В случае не устранения в указанный срок недостатков или отказе от их устранения Администрация оставляет за собой право воспользоваться пунктом 7.2 Контракта.

Из актов проверки от 06.08.2010 и от 18.08.2010 следует, что недостатки, указанные в акте от 28.07.2010, ответчиком не устранены в полном объеме (т.1 л.д. 50-51).

Из асфальтобетонного покрытия (вырубка) были отобраны образцы (пробы) для определения физико-механических показателей, что подтверждается протоколами испытаний образцов из асфальтобетонного покрытия N N 126, 127, 128, 129, 2/2-310, 2/2-311, 2/2-312, 2/2-313, 2/2-314.

По результатам испытаний сделано заключение, что представленные вырубки из асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-97 по показателям: водонасыщение, прочность при 50 град.С; коэффициент уплотнения не соответствует требованию СНиП 3.06.03-85.

В акте весеннего обследования состояния автомобильной дороги Даровской-Кобра-Окатьево на участке км 14+920 км 16+430 от 18.05.2011 (т.1 л.д. 65) истцом указаны выявленные недостатки и дефекты в выполненной ответчиком работе:

неоднородная текстура поверхности, выкрашивание щебня из асфальтобетона, пористость поверхности по причине использования некачественных материалов;

нарушение при устройстве продольных и поперечных швов - нахлест, выкрашивание, трещины, неровности;

на многих участках имеются трещины на площадях прикромочных полос асфальтобетонного покрытия, колейность, следы катков.

Также из акта следует, что ремонтные работы проводились ответчиком с 19.07.2010 по 20.09.2010 и не могут быть приняты и оплачены до устранения выявленных недостатков.

11.07.2011 истец, руководствуясь пунктом 8.2 Контракта, направил в адрес ответчика претензию N 1731-01-24, в которой предложил ответчику устранить указанные в данном акте обследования от 18.05.2011 недостатки, которые не позволяют принять объект в эксплуатацию.

Считая, что Работы по Контракту выполнены ответчиком с недостатками, которые Обществом не были устранены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, Общество направляла истцу для рассмотрения и подписания акты выполненных работ.

Из пояснений истца следует, что несмотря на выданное заказчиком предписание от 29.07.2010 ответчик продолжил выполнение Работ по Контракту и работы были выполнены с недостатками, которые не позволяют принять в эксплуатацию объект; акт выполненных работ за сентябрь 2010 года, представленный ответчиком, не может быть подписан заказчиком до тех пор, пока ответчик не устранит недостатки, указанные в акте весеннего обследования от 18.05.2011.

В судебном заседании 27.12.2011 ответчик вновь представил истцу акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 года, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.09.2010 (т.2 л.д. 58-63), которые последним подписаны не были.

В качестве обоснования отказа в подписании данного акта истец ссылается на письмо от 17.01.2012 N 88-01-25 (т.2 л.д. 85-88).

Из данного письма следует, что истец не согласен с количеством асфальтобетонной смеси, с объемом щебня, отраженных в акте, ссылаясь при этом, что в акте ответчик не указал, какая марка асфальтобетонной смеси была использована при выполнении работ. Вместе с тем, данные недостатки истец не просит устранить, а настаивает на своих требованиях (с учетом заявленного им уточнения от 13.10.2011 N 2566-01-25) об обязании ответчика исполнить обязательство по Контракту: укрепить край проезжей части дороги щебнем и произвести устройство покрытия толщиной 4 см.

Судом установлено и подтверждается истцом, что объект продолжает эксплуатироваться в настоящее время по назначению.

Пунктом 2.1.6 Контракта установлена обязанность ответчика устранять за свой счет дефекты и недостатки.

Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика.

При наличии замечаний заказчик направляет подрядчику их перечень; подрядчик обязуется произвести работы, необходимые для устранения замечаний в согласованные с заказчиком сроки (пункт 3.2 Контракта).

Из материалов дела не следует, что стороны Контракта составляли двусторонний акт с перечнем дефектов и сроков их устранения.

Пунктом 8.2 Контракта предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров, срок ответа на претензию - 10 календарных дней с момента ее получения.

11.07.2011 истец направил в адрес ответчика претензию N 1731-01-24 с требованием устранить указанные в акте обследования от 18.05.2011 недостатки, между тем указанная претензия не содержит требования об устранении тех недостатков, которые истец указывает в уточненных исковых требованиях. В акте обследования от 18.05.2011 такие недостатки также не отражены.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательства положение статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации как один из способов защиты гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Указанный способ защиты нарушенного права может быть применен только при наличии у ответчика соответствующей обязанности предусмотренной законом, контрактом либо иным соглашением сторон, а также реальной возможности выполнения данной обязанности

Из смысла указанной нормы следует, что в предмет доказывания по настоящему делу входят наличие у ответчика определенных обязательств и отказ должника (ответчика) от их исполнения.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих об отказе ответчика от исполнения обязательств по Контракту.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание избранный истцом способ защиты, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в виде обязания ответчика совершить конкретные действия, исполнение которых способствовало бы защите и восстановлению прав истца.

В связи с изложенным при совокупности указанных выше обстоятельств, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными и апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Выводы арбитражного суда первой инстанции о применении норм материального права соответствуют установленным этим судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

При обращении в суд с апелляционной жалобой, истец по платёжному поручению N 140 от 13 февраля 2012 года уплатил государственную пошлину в сумме 2000 руб.

В соответствии со статьёй 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец не является плательщиком государственной пошлины и в связи с этим на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 30 января 2012 года по делу N А28-7635/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Даровской муниципальный район Кировской области - без удовлетворения.

Выдать Администрации Даровского района Кировской области справку на возврат из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению N 140 от 13 февраля 2012 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

О.Б. Великоредчанин С.Г. Полякова