Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N 18АП-2815/12

г. Челябинск

13 апреля 2012 г.

Дело N А76-19653/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 февраля 2012 г.. по делу N А76-19653/2011 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

от закрытого акционерного общества "СтарБанк" - Осипов Д.В. (доверенность от 01.02.2012 N 70/12Р);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность от 12.01.2012 N 19).

Закрытое акционерное общество "СтарБанк" (далее - заявитель, ЗАО "СтарБанк", банк) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 20.07.2011 по делу N 61-2011.

Определением суда первой инстанции от 14.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно общество с ограниченной ответственностью "Армада Аутдор" (далее - третье лицо, ООО "Армада Аутдор")

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решение и предписание от 20.07.2011 по делу N 61-2011, вынесенные Управлением ФАС по Челябинской области.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что принятие решения по возбужденному делу входит в обязанности антимонопольного органа, независимо от прекращения либо непрекращения распространения ненадлежащей рекламы. Правовым основанием для невыдачи предписания является статья 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) и пункт 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), согласно которым антимонопольный орган при добровольном устранении лицом совершенного нарушения вправе не выдавать предписание. То есть, не выдавать предписание это право антимонопольного органа, а не его обязанность. Судом не установлено, каким образом выдача предписания нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязание заявителя не допускать распространение спорной рекламы при наличии факта прекращения распространения рекламы не свидетельствует о нарушении прав заявителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по Челябинской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "СтарБанк" против требований апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО "СтарБанк" заявило ходатайство о проведении экспертизы, указав экспертное учреждение и вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертом. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения ходатайства.

В соответствии со статьями 88, 268 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации, с учетом мнения заинтересованного лица суд апелляционной инстанции рассмотрев ходатайство о проведении экспертизы, отказывает в его удовлетворении, так как для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении настоящего дела, не требуется специальных познаний. Кроме того, проведение экспертизы содержания спорной рекламы, размещенной на щите на пересечении улиц Доватора-Шаумяна в г.Челябинска в настоящее время не представляется возможным в связи с прекращением размещения рекламы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в г. Челябинске на пересечении ул. Доватора и ул. Шаумяна с использованием рекламной конструкции (щита) распространялась наружная реклама ЗАО "СтарБанк", содержащая сведения: "ВКЛАД "Созвездие" добавляем проценты ежеквартально капитализация процентов ежемесячно 9,75%", выполненные крупным шрифтом. Внизу рекламного щита содержался текст, выполненный очень мелким шрифтом (микротекст), содержащий сведениях о всех иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица.

Факт распространения зафиксирован должностным лицом антимонопольного органа в акте от 21.06.2011 N 79-2011 (т.1, л.д. 60), произведена фотосъемка (л.д. 59).

По факту размещения рекламы финансовых услуг ЗАО "СтарБанк" Управлением ФАС по Челябинской области возбуждено дело N 61-2011 по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе (т.1, л.д. 62-64).

По результатам рассмотрения дела, Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 20.06.2011, которым реклама финансовых услуг по предоставлению банковского вклада ЗАО "СтарБанк", в которой сообщалось о процентной ставке, равной 9,75%, при умолчании об иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушения требования части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ (т.1, л.д. 6-9).

На основании данного решения ЗАО "СтарБанк" выдано предписание от 20.07.2011 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в которой предписано банку в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушения части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно: не допускать размещение рекламы финансовых услуг ЗАО "СтарБанк" по вкладам, содержащей сведения о процентной ставке, равной 9,75%, при умолчании об иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица (т.1, л.д. 10-11).

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ЗАО "СтарБанк", последний обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку на момент вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа распространение спорной рекламы прекращено, у заинтересованного лица отсутствовали правовые основания для принятия данных актов.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Статьей 28 Федерального закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество). При этом реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

При наличии в рекламе банковской услуги, связанной с принятием вклада, пользованием им, хотя бы одного из условий, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся данной услугой лица, в ней следует указывать иные условия, которые влияют на фактическую сумму доходов.

Реклама банковских услуг направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться ими, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы.

Судом первой инстанции установлено и материалам дела подтверждается, что в распространяемой ЗАО "СтарБанк" рекламе, содержащей сведения: "ВКЛАД "Созвездие"_добавляем проценты ежеквартально_капитализация процентов ежемесячно 9,75%", сведения о процентной ставке, равной 9,75%, выполнены крупным шрифтом на фоне яркого изображения леденцов и жаккардовой ткани. Внизу рекламного щита содержится текс, выполненный очень мелким шрифтом (микротекст), содержащий сведения о всех иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица (т.1, л.д. 74).

При этом формальное присутствие в рекламе сведений о всех иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и, следовательно, не может рассматриваться как их наличие.

Таким образом, невозможность прочтения данных сведений приравнивается к отсутствию условий, указанных внизу рекламного щита. При этом искажается действительный смысл информации, размещенной крупным шрифтом.

При указанных обстоятельствах, с учетом положений статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ, антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что реклама банка не отвечает требованиям закона.

Кроме того, спорная реклама, в нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, не содержит информацию о том, что процентная ставка в размере 9,75% предоставляется при отсутствии снятий по вкладу в период с 274 по 364 день срока вклада только при минимальной сумме вклада 5000 руб.

Таким образом, решение Управления ФАС по Челябинской области, признавшего рекламу банковской услуги ЗАО "СтарБанк" не соответствующей требованиям части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ, вынесено в соответствии с требованиями законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя. В указанной части выводы суда первой инстанции являются правильными.

Между тем, признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из прекращения распространения банком спорной рекламы на момент принятия оспариваемого решения, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия данного акта.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Аналогичные требования указаны в пункте 20 Правил, устанавливающем, что при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

Из материалов дела следует, что на момент возбуждения дела в отношении ЗАО "СтарБанк", в действиях банка имелись признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 37 Правил по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.

Пунктом 36 Правил предусмотрены случаи, когда производство по делу может быть прекращено, а именно в случаях:

а) неподтверждение в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) ликвидация юридического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

в) смерть физического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) вступление в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

д) принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

е) невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 настоящих Правил;

ж) отмена противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления до принятия антимонопольным органом решения.

Пунктом 3.53 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453, предусмотрены аналогичные основания для принятия решения о прекращении рассмотрения дела.

При этом в силу пункта 3.53 Административного регламента, антимонопольный орган принимает мотивированное решение по делу, если в процессе рассмотрения дела не выявлено ни одно из обстоятельств, указанных в пунктах 3.45 - 3.53 настоящего Регламента.

Поскольку такого обстоятельства как устранение нарушений законодательства о рекламе в данных пунктах Административного регламента и в Правилах не указано, Управление ФАС по Челябинской области, рассмотрев дело, возбужденное по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту размещения рекламы финансовых услуг ЗАО "СтарБанк", правомерно вынесло соответствующее решение.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что добровольное устранение нарушений законодательства о рекламе в действиях ЗАО "СтарБанк" не усматривается, поскольку банк таких нарушений законодательства о рекламе не признал и действия по их устранению предпринял в связи с прекращением действия договора на размещение рекламы и только после возбуждения производства по делу о нарушении законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом оснований для принятия оспариваемого решения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о законности вынесенного на основании решения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 20.06.2011.

18.07.2011 в Управление ФАС по Челябинской области поступило заявление ЗАО "СтарБанк", в котором заявитель указывает, что на 18.07.2011 рекламная информация, содержащая сведения "ВКЛАД "Созвездие"_ добавляем проценты ежеквартально_капитализация процентов ежемесячно_9,75%" не распространяется на территории г. Челябинска на пересечении ул. Доватора и ул. Шаумяна (т.1, л.д. 87).

В доказательство представлены договор от 21.02.2011 N 001-2011 (т.1, л.д.75-85) и фотоснимки (т.1, л.д. 70).

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого предписания ЗАО "СтарБанк" прекратило нарушение части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ путем прекращения распространения спорной рекламы в г. Челябинске на пересечении ул. Доватора и ул. Шаумяна.

На основании пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.56 Административного регламента при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание

Выдача предписания осуществляется на основаниях, установленных Правилами рассмотрения (пункт 3.57 Административного регламента).

На основании пункта 47 Правил при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этом случае основания нецелесообразности выдачи предписания излагаются в мотивировочной части решения по делу.

То есть указанная норма не носит императивного характера и воспользоваться или нет этим правом, решает антимонопольный орган. Кроме того, как было сказано выше, добровольного устранения лицом совершенного нарушения в данном случае не усматривается.

В соответствии с частью 3 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Согласно оспариваемому предписанию Управление ФАС по Челябинской области обязало ЗАО "СтарБанк" прекратить нарушения части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно: не допускать размещение рекламы финансовых услуг ЗАО "СтарБанк" по вкладам, содержащей сведения о процентной ставке, равной 9,75%, при умолчании об иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица.

Из указанного можно сделать вывод, что ЗАО "СтарБанк" должно не допускать размещение рекламы финансовых услуг по вкладам, содержащей сведения о процентной ставке, равной 9,75%, при умолчании об иных условиях, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, в принципе, независимо от места размещения и средств размещения, а не только на пересечении ул. Доватора и ул. Шаумяна в г.Челябинске.

В материалах дела имеется письмо от ООО "Армада Аутдор" от 18.07.2011 N 41, согласно которому в марте - мае 2011 г.. рекламные конструкции, содержащие спорную рекламу, были также размещены по другим адресам, помимо пересечения ул. Доватора и ул. Шаумяна (т.1, л.д. 104-105).

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения и предписания антимонопольного органа необходима совокупность двух условий: его несоответствия закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанных норм ЗАО "СтарБанк" не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые по делу решение и предписание Управления ФАС по Челябинской области нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативных правовых актов недействительными.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований ЗАО "СтарБанк" о признании решения и предписания Управления ФАС по Челябинской области от 20.07.2011 по делу N 61-2011 недействительными у суда первой инстанции не имелось.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционную жалобу Управления ФАС по Челябинской области следует удовлетворить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 февраля 2012 г.. по делу N А76-19653/2011 отменить.

В удовлетворении требования закрытого акционерного общества "СтарБанк" о признании незаконными решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 20.07.2011 по делу N 61-2011, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин