Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 09АП-6198/12

г. Москва

11 апреля 2012 г.

Дело N А40-119427/11-90-492

Резолютивная часть постановления объявлена 04.04.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 11.04.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 г.

по делу N А40-119427/11-90-492, принятое судьей И.О. Петровым

по иску (заявлению) ООО "ЛЕВИУМ" ОГРН (1037739946694), 129272, г. Москва,

Трифоновский тупик, д. 3

к ИФНС России N 2 по г. Москве ОГРН (1047702057809), 129110, г. Москва,

ул. Б. Переяславская, д. 16

о признании частично недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гурский Э.Б. по дов. от 20.01.2012; Маковский В.Н. на осн. устава;

Воскресенский А.Б. по дов. от 20.03.2012

от заинтересованного лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "ЛЕВИУМ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решений N 24/1 от 15.06.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении из бюджета НДС за 4 квартал 2010 г.. в сумме 1 690 057 руб., N 40 от 115.06.2011 г.. "Об отказе в возмещении частично суммы НДС заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении из бюджета НДС за 4 квартал 2010 г.. в сумме 1 690 057 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 г.. требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заинтересованное лицо, извещенное о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явилось.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.01.2011 г. ООО "Левиум" представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за 4-й квартал 2010 года. Общая сумма НДС, исчисленная к возмещению по рассматриваемой декларации, составила 8 468 595 руб.

Налоговым органом 15.06.2011 г., по результатам камеральной налоговой проверки в отношении указанной налоговой декларации ООО "Левиум", вынесено решение N 24/1 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым установлена неправомерность исчисления налогоплательщиком суммы налога к возмещению за 4-й квартал 2010 г. в размере 5 942 779 руб.

Одновременно с вышеозначенным решением, со ссылкой на основания п. 3 ст. 176 НК РФ, ИФНС России N 2 по г. Москве вынесено решение N 40 от 15.06.2011 г. "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", которым налогоплательщику отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 4-й квартал 2010 г. в размере 5 942 779 руб.

Апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (вх. N 103614-И от 07.07.2011 г.) ООО "Левиум" просило изменить решение N 24/1 "об отказе в привлечении налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в части отказа в возмещении НДС в сумме 5 942 779 руб., и отменить решение N 40 "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в полном объеме.

06.09.2011 г. УФНС России по г. Москве приняло решение N 21-19/086231, которым решения N 24/1 от 15.06.2011 г. "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 40 "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещения", принятые ИФНС России N 2 по г. Москве, были изменены путем отмены "в части отказа ООО "Левиум" в праве предъявления к вычету суммы НДС в размере 5 315 902 руб. - по счетам-фактурам, выставленным ООО "Строй-Универс" (в т.ч., в части пунктов 3.1, 3.2. решения N 24/1 от 15.06.2011 г.), в остальной части данное решение ИФНС России N 2 по г. Москве оставлено без изменения (пункт 3.3. решения N 24/1 от 15.06.2011 г.), а апелляционная жалоба ООО "Левиум" - без удовлетворения.

Суд первой инстанции, сделал обоснованный вывод о том, что решения инспекции оспариваемые заявителем в части приняты в нарушение норм налогового законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом не доказаны обстоятельства нарушения налогоплательщиком норм действующего законодательства при применении заявленных налоговых вычетов за 4 квартал 2010 г. в размере 1 690 057 руб. (применительно к п. 3 3. Решения N 24/1 от 15.06.2012 г.).

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что инспекцией отказано налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 690 057 руб. по работам (услугам), связанным со строительством многофункционального торгово-офисного комплекса по адресу: г. Москва, Нахимовский проспект, ел. 58.

В данном случае, налоговый орган правомерно ссылается на обстоятельства того, что ООО "Левиум", в разрезе строительства многофункционального торгово-офисного комплекса по адресу: г. Москва, Нахимовский пр-т. вл. 58, осуществляет деятельность в соответствии с Договором простого товарищества N 1 от 10.11.2006 г., заключенного с ОАО "Киевская Русь" (ИНН 7709506551).

По положениям п. 5.1. Договора простого товарищества N 1 от 10.11.2006 г. на ООО "Левиум" возложено ведение общих дел (ст. 1044 ГК РФ), а по положениям п.4.5. указанного договора - ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей (п.2 ст. 1043 ГК РФ).

По Договору простого товарищества N 1 от 10.11.2006 г. ОАО "Киевская Русь" (инвестор) и ООО "Левиум" (соинвестор) объединяют свои вклады и совместно действуют в целях реализации условий Инвестиционного контракта на проектирование и строительство многофункционального торгово-офисного комплекса от 24.05.2007 г. (реестровый N 12-106366-5601-0026-00000-07), основываясь на положениях Распоряжения Правительства Москвы от 12.10.2009 г. N 2664-РП "О внесении изменений в распоряжение Правительства Москвы от 15.11.2006 г. N2343-РП".

Положениями пункта 2 Распоряжения Правительства Москвы от 12.10.2009 г. N 2664-РП установлено следующее распределение площадей строящегося объекта: 20% -в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы (п.2.1. Распоряжения); 80% - в собственность инвестора ОАО "Киевская Русь" и соинвестора ООО "Левиум" (п.2.2. Распоряжения). Пунктом 3 Распоряжения установлено, что распределение площадей между ОАО "Киевская Русь" и ООО "Левиум" осуществляется на основании подписанного ими двустороннего соглашения.

Также, налоговый орган ссылается на то, что "Согласно ст. 6 "Общие расходы и убытки Товарищей, распределение прибыли" рассматриваемого Договора простого товарищества, каждый из товарищей несет расходы в связи с исполнением им своих обязанностей по настоящему договору, товарищи покрывают убытки, связанные с настоящим договором, пропорционально долям каждого Товарища в общем имуществе, т.е. в долях 1,25% и 98,75% от 80% доли в площадях объекта, или 1%и 79% соответственно от общего объема площадей.

То есть исходя из указанных пунктов договора, расходы, связанные со строительством Объекта должны делиться Товарищами по данному договору в соответствующей пропорции".

Согласно ст. 6 Договора простого товарищества N 1 от 10.11.2006 г. не содержит приводимую налоговым органом пропорцию распределения расходов (убытков), - "в долях 1,25% и 98,75% от 80% доли в площадях объекта, или 1% и 79% соответственно от общего объема площадей".

Согласно положениям п. 6.1. ст. 6 Договора простого товарищества, каждый из товарищей несет расходы в связи с исполнением им своих обязательств по Договору. Товарищи покрывают убытки, связанные с Договором, пропорционально долям каждого товарища в общем имуществе, установленным в п. 4.3. Договора простого товарищества (п. 6.2. ст. 6 Договора).

То есть, за отсутствием иного соглашения, каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело (ст. 1046 ГК РФ). Вклады товарищей (внесенное товарищами имущество), а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью (общим имуществом товарищей), что вытекает из положений п. 1 ст. 1042, п. 1 ст. 1043 Гражданского кодекса РФ (п.п. 4.1., 4.2. ст. 4 Договора простого товарищества).

В соответствии с положениями п. 4.3. ст.4 Договора простого товарищества (с учетом изменений по дополнительному соглашению сторон) доли товарищей в общем имуществе распределяются следующим образом: доля ОАО "Киевская Русь" составляет 1,25%, а доля ООО "Левиум" - 98,75% от общего имущества, что в сумме составляет 100% долей общего имущества товарищества.

Таким образом, расходы (убытки) в рамках совместной деятельности, согласно ст. 6 Договора простого товарищества, должны распределяться в указанной пропорции от 100% долей в общем имуществе товарищей (а не в долях 1,25% и 98,75% от 80% доли в площадях объекта, соответственно, - в производных долях - 1% и 79%).

Между тем, используя непредусмотренную Договором (или законом) пропорцию распределения расходов между товарищами, налоговый орган приходит к следующим выводам:

"Указанные расходы (заявленные ООО "Левиум" в рассматриваемом налоговом периоде) и, соответственно, суммы налоговых вычетов по ним, имеют непосредственное отношение к строительству объекта и должны распределяться в соответствии с указанным договором простого товарищества, т.е. в соответствии с долями каждого товарища от общего объема площадей объекта, а именно: - 79% - доля ООО "Левиум",- 1% - доля ОАО "Киевская Русь".

На кого возложены оставшиеся 20% расходов (затрат), а, соответственно, и 20% сумм налоговых вычетов по НДС по указанным затратам, налоговый орган не уточняет.

Судом установлено, что Инвестиционный контракт от 24.05.2007 г., в своих положениях п.2.2., п.5.2.1., предусматривает финансирование инвестиционного проекта в полном объеме (100%) за счет собственных или привлеченных (заемных) средств инвестора (соинвестора). Иного стороннего финансирования - не предусмотрено.

Т.е., в данном случае, налоговым органом необъективно игнорируются обстоятельства самостоятельного исполнения налогоплательщиком налоговой обязанности, которая, будучи исполненной ООО "Левиум" за счет собственных средств участников совместной деятельности (инвестора и соинвестора), полностью отвечает принципам, изложенным в ч.1 ст. 8 НК РФ, и следовательно, порождает право налогоплательщика на соответствующие вычеты.

При этом, следует учитывать, что, именно, на ООО "Левиум", в рамках совместной деятельности возложены обязанности по ведению общих дел (в т.ч., на ООО "Левиум" оформляется вся первичная учетная документация), соответственно, ООО "Левиум" ведет бухгалтерский и налоговый учет, и пользуется правом на предъявление налоговых вычетов, возникающих в рамках совместной деятельности, согласно положениям ст. 174.1 НК РФ.

В отношении довода налогового органа о том, что в соответствии с условиями инвестиционного контракта, как указывает и само Общество, 20% площадей строящегося объекта, после завершения строительства, будут переданы в собственность г. Москвы. Причем передача этих 20% площадей носит безвозмездный характер, т.е. Общество не продает данные площади, а просто передает их в собственность города Москвы, не получая за эти площади какие-либо денежные средства, услуги или права. Общество ничем не подтверждает возмездность передачи в собственность города Москвы указанных площадей объекта.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, взаимоотношения инвестора (соинвестора) с Правительством г. Москвы возникли в силу Инвестиционного контракта от 24.05.2007 г., копии которого неоднократно представлялись налоговому органу в рамках предыдущих камеральных проверок, проводившихся по аналогичным основаниям.

Исполнение инвестиционных обременении, в виде передачи части площадей объекта, является составной частью инвестиционной деятельности сторон договора по созданию объекта недвижимости, вполне подпадая под определение инвестиционной деятельности ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", под которой понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях достижения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В этой связи, довод налогового органа о безвозмездном характере отношений между инвестором (соинвестором) и Правительством г. Москвы несостоятелен, рассматриваемые отношения носят характер экономически обоснованного инвестиционного обременения.

В соответствии с Инвестиционным контрактом у города возникают встречные обязательства (в виде гарантии прав на земельный участок инвестиционного объекта, выдачи разрешительной документации необходимой для реализации инвестиционного проекта и т.д., - ст. 5 Инвестиционного контракта), что исключает возможность трактовки отношений инвестора (соинвестора) и города, связанных с передачей доли площадей объекта городу, в качестве "безвозмездных" и "не имеющих экономического обоснования в рамках инвестиционного капитального строительства".

В отношении довода налогового органа о том, что "Налогоплательщик согласно п. 2 ст. 171 НК РФ, вправе принять к вычету суммы налога, предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, т.к. в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 146 НК РФ передача на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления не признается объектом налогообложения, то в соответствии с mi.4 п. 2 ст. 170 НК РФ, суммы налога по таким операциям должны учитываться в стоимости таких товаров (работ, услуг), в т.ч. основных средств и нематериальных активов, имущественных прав", а исходя из этого, ООО "Левиум" "не вправе предъявить 20% от вышеуказанных заявленных сумм вычетов, непосредственно относящихся к объекту строительства, т.к. передача 20 % площадей готового объекта не является реализацией, а является безвозмездной передачей в собственность г. Москвы" судом установлено следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно положений пункта 6 статьи 171 НК РФ, при строительстве объектов недвижимости (основных средств) применяется особый порядок вычетов, который предусматривает возможность принятия к вычету до окончания строительства этих объектов недвижимости (основных средств) сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками), в полном объеме.

Налоговый орган, фактически, настаивает на том, что суммы налога принимаются к вычету или подлежат учету в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) в той пропорции (80% на 20%), в которой осуществляются расходы по капитальному строительству доли объекта, подлежащей передаче городу, не признаваемой объектом налогообложения. При этом, налоговый орган не может указать прямой нормы Налогового кодекса РФ, которая предусматривала бы такой пропорциональный подход для случаев ведения капитального строительства.

Следует отметить, что подобный пропорциональный подход допустим для случаев использования приобретенного основного средства одновременно в операциях, облагаемых налогом, и не подлежащих налогообложению операциях, - это прямо регламентировано положениями пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Для случаев же ведения капитального строительства Федеральная налоговая служба РФ исключила подобный подход, указав на недопустимость одновременного применения положений пункта 6 статьи 171 и положений пункта 4 статьи 170 НК РФ (письмо от 28.11.2008 г. N ШС-6-3/862@ "О порядке применения вычетов по НДС по объектам недвижимости (основным средствам)"): "... суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками),... принимаются к вычету в полном объеме, вне зависимости от того, что строящиеся объекты предназначены для использования одновременно как в облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операциях. После ввода таких объектов недвижимости в эксплуатацию суммы налога, принятые к вычету, подлежат восстановлению и уплате в бюджет в течение 10 лет в порядке, предусмотренном абзацами четвертым и пятым пункта 6 ст. 171 НК РФ".

Федеральной налоговой службой РФ сформулирована универсальная позиция применения положений пункта 6 статьи 171 НК РФ, которая исходит из того, что данная норма не подразумевает ограничения в применении налоговых вычетов в каком бы то ни было процентном соотношении от сумм НДС указанных в счетах-фактурах поставщиков.

Изложенное указывает на некорректность и противоречивость применения налоговым органом к рассматриваемой ситуации положений п. 2 ст. 171 НК РФ, п.п. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ, п.п. 5 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом неправомерно установлено завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного налогоплательщиком к возмещению из бюджета за 4 квартал 2010 г., в сумме 1 690 057 руб., при этом незаконно нарушаются права налогоплательщика на обоснованную налоговую выгоду.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 г. по делу N А40-119427/11-90-492 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев