Проблемные аспекты применения задатка при совершении сделок, требующих государственной регистрации (И.В. Попов, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2007 г.)

Проблемные аспекты применения задатка при совершении сделок,
требующих государственной регистрации

Анализ юридической литературы и судебной практики по вопросу применения норм о задатке при совершении сделок с жилыми помещениями свидетельствует об отсутствии единства, как в науке гражданского права, так и в правоприменительной практике. По нашему мнению, гражданское законодательство России не позволяет применять задаток в сделках, требующих государственную регистрацию. Учитывая особую социальную важность регулирования правоотношений в жилищной сфере, необходимо адаптировать законодательство о задатке к сегодняшним экономическим условиям.

Предметом регулирования обязательственного права являются действия сторон (воздержание от них). "Исполнение действия зависит от должника ... Он может исполнить и не исполнить своего действия"*(1). "Совершение действия зависит от воли обязанного"*(2). Влиять на поведение лиц в гражданском правоотношении весьма сложно. Можно только создавать экономические условия, при которых стороне договора выгоднее надлежащим образом исполнить обязательство, чем нести ответственность за его нарушение. Мерами, направленными на стимулирование должника к надлежащему исполнению взятых на себя обязательств, служат отдельные способы.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является задаток. В юридической литературе принято выделять три функции задатка: 1) платежная; 2) доказательственная (удостоверительная) 3) обеспечительная. При этом обеспечительную функцию задатка ставят на последнее место. Мы придерживаемся того мнения, что обеспечительная функция задатка должна занимать главное и единственное место. Остальные его функции, вытекающие из положений ст. 380 ГК РФ, только создают сложности для гражданского оборота.

Обеспечительная функция задатка проявляется в том, что, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за не исполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Поэтому стороне договора экономически выгоднее исполнить обязательство, чем его нарушить.

При совершении сделок с жилыми помещениями весьма распространена практика передавать продавцу задаток с целью побудить его надлежащим образом исполнить обязательство - продать квартиру на тех условиях, которые были достигнуты на момент передачи денег.

Однако для применения норм о задатке к правоотношениям в сфере купли-продажи жилья существуют серьезные препятствия.

Проблема заключается в том, что задаток может быть уплачен только по заключенному договору. Доказательственная функция задатка, вытекающая из положений п. 1 ст. 380 ГК РФ о том, что "задатком признается денежная сумма, выдаваемая ... в доказательство заключения договора", не позволяет применять задаток к сделкам, которые еще не заключены. Кроме того, задаток, как акцессорное обязательство, не может существовать самостоятельно. Это значит, что вначале должно возникнуть основное обязательство, и лишь затем обеспечивающее его исполнение обязательство, вытекающее из соглашения о задатке. То есть основной договор должен быть заключен либо в момент уплаты задатка, либо до его передачи. В этой связи прав Б.М. Гонгало: "задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет)"*(3). Если договор не заключен, то задаток не может выступать в качестве подтверждения заключения договора. Деньги, уплаченные другой стороне по незаключенному договору, не могут являться задатком в смысле положений ст.ст. 380, 381 ГК РФ. При незаключении договора их правовой режим - неосновательное обогащение противоположной стороны.

По этому нельзя согласиться с мнением судов общей юрисдикции, допускающих возможность заключения отдельного соглашения о задатке в счет обеспечения исполнения обязательства заключить договор купли-продажи квартиры*(4).

По нашему мнению, правильной является позиция арбитражных судов, не допускающих возможность заключения отдельного соглашения о задатке до момента заключения основного договора: "поскольку не было основного обязательства, то и не могло возникнуть между этими же лицами и дополнительное обязательство в виде задатка"*(5).

До тех пор, пока договор купли-продажи жилья не зарегистрирован, он не считается заключенным, и нет юридических оснований для взыскания убытков. Фактически лицо, передавшее деньги своему контрагенту, вправе требовать только их возврата. Но за тот период, когда контрагент вернет деньги, они, за счет инфляции и роста стоимости жилья, уже не будут отвечать той же покупательской способности.

Возникает вопрос, а нужна ли гражданскому обороту доказательственная функция задатка? Мы считаем, что нет. Так И.М. Тютрюмов привел высказывание по данному вопросу М.М. Винавера, изложенное последним в "Общей части обязательственного права в проекте Уложения": "Проект Гражданского Уложения (ст. 1593) определяет задаток как денежную сумму, выданную в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Это определение вряд ли может быть признано удачным. Задаток никогда не дается в доказательство заключения договора. Он может впоследствии оказаться доказательством, но не видах этого он выдается. В таком именно смысле следует понимать тексты римских источников об arrha confirmatoria (Pr. I. Ill, 23)"*(6).

Действительно, передавая задаток стороны не стремятся этим доказать заключение договора. Их цель - обеспечить надлежащее исполнение обязательств. Задаток в качестве доказательственной функции имеет значение только для устных сделок либо для письменных, в отношении которых законом не установлено правило об их ничтожности вследствие несоблюдения письменной формы. По нашему мнению, в нынешних социально-экономических условиях значение таких сделок невелико. Для сделок с недвижимостью закон установил правило - несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Поэтому, доказательственная функция задатка, применительно к сделкам с недвижимостью, не работает.

Важность применения норм о задатке к сделкам с жилыми помещениями велика. В связи с постоянным ростом цен на недвижимость, продавец находится в более благоприятном положении по отношению к покупателю. Зачастую цена жилья на момент поиска варианта приобретения и на момент заключения договора существенно возрастает. Продавец диктует свои условия, поскольку знает, что он в любом случае сможет продать квартиру еще дороже.

В такой сложной ситуации нормы закона о задатке могли бы стабилизировать ситуацию на рынке жилья и выравнять права продавца и покупателя. За счет получения двойной суммы задатка покупатель мог бы компенсировать себе рост стоимости жилья, который произошел с момента передачи денег предполагаемому продавцу.

Учитывая насущную потребность участников рынка жилья в применении этого института гражданского права, необходимо разрешить имеющуюся правовую коллизию. Обратимся к историческому опыту. В дореволюционной России с помощью задатка обеспечивался устойчивый гражданский оборот недвижимости. Так, на основании Правил, утвержденных министром юстиции Российской Империи 21.05.1891, реестр крепостных дел (ипотечные книги) велся старшими нотариусами судебного округа, в котором находился архив. Акты, совершенные нотариусом и утвержденные старшим нотариусом, назывались крепостными. Сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимости, под опасением недействительности, должны быть совершаемы сначала у нотариусов и затем обращаемы в крепостные через утверждение их старшим нотариусом*(7).

В результате осуществления такого порядка, происходило "соединение права с известным субъектом. Укрепление права делает вполне достоверным и всем известным вещное право и момент его установления. Особенно нуждаются в публичности и гласности вещные права на недвижимости. Это обусловливается тем, что недвижимости представляют наибольшую общественную и экономическую важность"*(8).

Законодательство той поры разрешало проблему задатка по сделкам с недвижимостью следующим образом. "Сторонам предоставляется до совершения купчей или предшествовавшей ей запродажи обеспечить эти договоры задатком, в получении которой продавец выдает покупщику задаточную расписку"*(9). Этот порядок регламентировался ст.ст. 1685, 1686 т. X Свода законов Российской Империи. Так, ст. 1685 гласит: "Если условившиеся о продаже пожелают, по какой-либо причине, до совершения купчей обеспечить свое предварительное условие задатком, то получивший оный, в удостоверение сего, должен выдать покупщику расписку"; ст. 1686: "Расписка о задатке должна содержать в себе: 1) год, месяц, число и место ее выдачи; 2) определение условий, на основании коих стороны согласились заключить между собой договор продажи; 3) обозначение формального акта (купчей крепости), совершение которого стороны условились обеспечить задатком, и самый срок, в течение которого они обязуются совершить этот акт, не долее, однако же, одного года со дня выдачи расписки; 4) объявлении продавца, что он, по соглашению о продаже им такому-то лицу, за такую-то цену, получил от него столько-то в задаток; и 5) собственноручную подпись"*(10).

Как мы видим, соглашение о задатке представляло собой не что иное, как предварительный договор в сегодняшнем значении этого термина, в котором стороны оговаривали предмет договора, его условия (цена и порядок расчета), и срок заключения акта - купчей крепости.

Теперь обратимся к сегодняшнему дню. Возникает вопрос: изменится ли ситуация, если стороны заключат предварительный договор, и включат в него условие о задатке, как способе понудить продавца заключить в будущем основной договор на условиях, закрепленных в предварительном договоре?

Этот вопрос судами разрешается неоднозначно. Так, в практике Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа встречаются две диаметрально противоположные точки зрения. Например, в постановлении от 21.01.2004*(11) говорится о возможности обеспечения задатком предварительного договора, а в постановлении от 17.06.2004 - что нет*(12).

В науке гражданского права также нет единого мнения. Ряд ученых считают, что "при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого нет)*(13). Приверженцы этой позиции обосновывают ее тем, что "предметом предварительного договора является обязательство заключить основной договор"*(14). Задаток выполняет платежную функцию, значит, он должен передаваться по денежному обязательству. Как известно, денежное обязательство - это обязательство, в силу которого должник обязан передать в собственность кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме*(15). "Основным видом денежных обязательств является долг, обусловленный в определенной сумме денежных единиц, лежащих в основании данной денежной системы"*(16). Предварительный договор не является денежным обязательством. Поэтому, по мнению этой группы ученых, задаток по предварительному договору невозможен.

Другая группа ученых занимает противоположную позицию. Так, О.Г. Ломидзе считает, что стороны вправе обеспечивать задатком обязательства из предварительного договора.

По нашему мнению, если предположить, что задаток возможен только по денежному обязательству, то, действительно, применять задаток к предварительному договору - недопустимо.

Однако столь узкое применение задатка не отвечает экономическим потребностям общества. Возникает вопрос, почему законодатель предусматривает возможность обеспечить исполнение обязательств только продавца, но не покупателя. Получается, что в повышенном размере защищаются права только тех, кто платит, но не тех, кто передает вещь. Мы считаем, что нормы закона о задатке не должны зависеть от этого обстоятельства. Способы обеспечения обязательств должны побуждать к надлежащему исполнению обязательства и другую сторону. Если по договору поставки предусмотрена частичная поставка вещей, определенных родовыми признаками, с последующей оплатой (в кредит), то эту часть можно было бы считать (по усмотрению сторон) задатком, чтобы стимулировать покупателя исполнить обязанность по оплате товара. На недобросовестного покупателя можно было бы возложить обязанность по возврату двойной стоимости переданных в кредит вещей. Но в настоящий момент российское гражданское законодательство не допускает этого, так как исходя из легального определения, задаток - это денежная сумма.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства не всегда принимался только в денежной форме. Так, С.В. Пахман, исследуя проблему задатка, указывал: "Известно, что еще со времен римского права под задатком разумеется вообще денежная сумма или какая-либо вещь, передаваемая одной из договаривающихся сторон другой с тем, чтобы такое вручение служило признаком состоявшегося или заключенного договора". Таким образом, римское право предусматривало возможность передачи задатка не в денежной, а иной форме.

Статьей 143 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года было установлено, что задаток мог быть не только в денежной, но и в иной имущественной форме. Современное гражданское законодательство Украины также допускает эту возможность (ч. 1 ст. 570 ГКУ).

Думается, что платежная функция задатка не столь важна для экономического оборота, по сравнению с возможностью использовать задаток в сделках с жильем, и ею можно пренебречь.

Мы считаем, что законодательство о задатке требует изменения с целью его адаптации для сделок с жилыми помещениями. В последнее время появились предложения предусмотреть в ст. 429 ГК РФ возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору.

Считаем, что это предложение весьма разумным. По нашему мнению, п. 4 ст. 429 ГК РФ необходимо дополнить предложением следующего содержания: "В целях обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора может передаваться задаток".

Пункт 1 ст. 380 ГК РФ следует изложить в следующей редакции: "Задатком признается денежная сумма или иное имущество, определенное родовыми признаками, выдаваемое одной из сторон в счет обеспечения исполнения обязательств другой стороны".

Подводя итог сказанному, необходимо отметить следующее. Задаток востребован в деловом обороте сделок с жилыми помещениями. Поэтому, законодатель обязан обратить свое внимание на имеющиеся теоретические и практические проблемы применения норм о задатке в этой важной сфере общественной жизни.

И.В. Попов,

кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 295.

*(2) Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.) По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: Статут, 2003. С. 523.

*(3) Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств (2-й завод). М.: Статут, 2004. С. 82.

*(4) Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан за третий квартал 2004 г. (по гражданским делам). Приведено с использованием системы ГАРАНТ Платформа F1 Турбо.

*(5) Постановление ФАС Московского округа от 01.03.1999 по делу N КГ-А40/392-99. Приведено с использованием системы ГАРАНТ Платформа F1 Турбо.

*(6) В кн.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. / Составитель И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 241.

*(7) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 193.

*(8) Шершеневич Г.Ф. Там же. С. 189.

*(9) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 528.

*(10) Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. / Составитель И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 237, 241.

*(11) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А45-2004. Приведено с использованием системы ГАРАНТ Платформа F1 Турбо.

*(12) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004. Приведено с использованием системы ГАРАНТ Платформа F1 Турбо.

*(13) Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств (2-й завод). М.: Статут, 2004. С. 85.

*(14) Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 282.

*(15) Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том I. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Отв. ред. А.Е. Васильев, А.С. Комаров. М. "Международные отношения", 2006. С. 428.

*(16) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 105.