Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 09АП-6564/12

г. Москва

12 апреля 2012 г.

Дело N А40-46284/11-72-290

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола помощником судьи Кальщиковой А.П.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Аэлита" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2011 г.. по делу N А40-46284/11-72-290 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению ООО "Аэлита" (ОГРН 1107746399970141700; 125438, г.Москва, 2-й Лихаческий пер., д.7 стр.1)

к ОВД по району Марьинский парк г.Москвы

третье лицо: ЗАО "МЗТО"

о признании незаконными действий

при участии:

от заявителя: Лялина О.Н. по дов. от 01.03.2012 г.. б/н;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аэлита" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании незаконными действий сотрудников ОВД по району Марьинский парк г.Москвы по изъятию оборудования и обязать возвратить изъятый модем из Устройства по реализации лотерейных билетов Л1 серийный номер 930100001312.

Решением от 24.10.2011 г.. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд исходил из отсутствия оснований, предусмотренных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания оспариваемых действий незаконными.

Общество не согласилось с принятым решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное и удовлетворить требования заявителя.

Лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об в удовлетворении заявления Общества.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, заслушав позицию представителя заявителя, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, осмотр помещения по адресу: г.Москва, ул.Братиславская, д.31, корп. 1, а также изъятие спорного модема были осуществлены сотрудником ОВД по району Марьинский парк г. Москвы - оперуполномоченным Михалевичем М.Е. в рамках проверки соблюдения Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон) на основании поступившей информации о нахождении в данном помещении игорного оборудования.

Считая указанные действия незаконными, ООО "Аэлита" обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии наличия совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.4 ст.5 Федерального закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу п.3 ч.1 ст.3 Федерального закона государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч.8 ст.4 названного закона разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Согласно п.9 ст.16 Федерального закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Ответственность за осуществление деятельности по организации азартных игр вне игорных зон предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Пунктом 1 статьи 10 Закона от 18.04.1991 г.. N 1026-1 "О милиции", действующим на момент возникновения спорных правоотношений, в обязанность милиции вменяется предотвращать и пресекать административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право требовать от граждан и должностных лиц прекращения административного правонарушения, составлять протоколы об административных правонарушениях; осуществлять административное задержание, применять другие меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях (пункты 1, 5 статьи 11 Закона о милиции).

Согласно п.1. ч. 4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных п.4 ч.1 ст.27.1 КоАП РФ, т.е. с момента подписания протокола об изъятии вещей и документов должностным лицом, его составившим.

В целях пресечения административного правонарушения, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, а также изъятия вещей и документов в порядке статей 27.1, 27.8, 27.10 КоАП РФ.

В силу частей 2, 6 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Часть 8 ст.27.10 КоАП РФ устанавливает право подписи протокола изъятия вещей и документов лицом, у которого изъяты вещи и документы. Вместе с тем, части 1, 2 ст.27.10 КоАП РФ указывают на необходимость присутствия только двух понятых при изъятии вещей и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, без указания обязательного присутствия лица, у которого изымаются вещи и документы.

В связи с чем, неподписание соответствующего протокола лицом, у которого изымаются вещи и документы, не свидетельствует о незаконности действий по изъятию вещей и документов.

Из приведенных норм также следует, что изъятие предметов административного правонарушения производится у того лица, у которого данные предметы находятся во владении, временном владении, распоряжении, использовании и т.п. в момент их изъятия. При этом данной статьей не предусмотрено, что изъятие предметов, административного правонарушения производится только у их собственника или в присутствии их собственника, как и не сказано, что изъятие должно производиться в присутствии законного представителя или иного представителя организации, индивидуального предпринимателя или его представителей.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, изъятие спорного модема осуществлено в присутствии двух понятых и кассира ООО "Аэлита" Ванюковой Т.И.

Спорный модем изъят с целью направления в ОЭБ УВД по ЮВАО г.Москвы для проведения соответствующего исследования и на дату рассмотрения дела по существу возвращен лицу, которое присутствовало при изъятии, а именно, Ванюковой Т.И., что подтверждается ее распиской

Суд первой инстанции обоснованно указал, что неопровержимых доказательств, из которых бы следовало, что в момент совершения оспариваемых действий проверяющему были представлены документы, подтверждающие, что обнаруженное по адресу г.Москва, ул.Братиславская, д.31, корп. 1 оборудование является устройством по распространению лотерейных билетов и не относится к игорному оборудованию, в материалы дела не представлено.

Кроме того, материалы прокурорской проверки по факту изъятия спорного модема, копии которых приобщены к материалам дела, содержат противоречивые объяснения лиц, участвующих в проведении проверки, по вопросу представления вышеуказанных документов в отношении спорного оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые действия сотрудников ОВД по району Марьинский парк г.Москвы по изъятию оборудования: модема из Устройства по реализации лотерейных билетов Л1 серийный номер 930100001312, соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права. Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы, указанные в обжалуемом судебном решении.

Оснований, предусмотренных ст.270 АПК, для отмены обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2011 г.. по делу N А40-46284/11-72-290 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина