Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 09АП-3079/12

г. Москва

16 апреля 2012 г.

Дело N А40-88566/11-93-766

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Юрковой Н.В.

Судей: Банина И.Н., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2011 г. по делу N А40-88566/11-93-766, принятое судьей Григорьевой И.Ю., по иску Закрытого акционерного общества "Экстра М Медиа" (ОГРН 1027739327285, 125047, г. Москва, ул. 2-я Тверская-Ямская, д. 10) к Обществу с ограниченной ответственностью "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" (ОГРН 1037739145971, 121087, г. Москва, Багратионовский проезд, д. 7, корп. 3) о взыскании долга, пени,

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ"

к Закрытому акционерному обществу "Экстра М Медиа"

о взыскании штрафа и уменьшении стоимости услуг

при участии в судебном заседании:

от истца: Друзина Е.А. - представитель по доверенности N 096 от 06.03.2012;

от ответчика: Литвинцов И.К. - представитель по доверенности N 61/Б-оф от 22.09.2011;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Экстра М Медиа" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к ООО "Белый Ветер Цифровой" с исковым заявлением о взыскании долга в сумме 823.405 руб., пени в сумме 15.068 руб. 31 коп.

Ответчик заявил встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО "Экстра М Медиа" штрафа в сумме 239.625 руб., уменьшении стоимости услуг на 613.795 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2011 с ООО "Белый Ветер Цифровой" в пользу ЗАО "Экстра М Медиа" взыскано 838.473 руб. 31 коп., составляющих долг в сумме 823.405 руб., пени в сумме 15.068 руб. 31 коп., а также расходы по государственной пошлине в сумме 19.769 руб. 47 коп.

В удовлетворении встречного иска ООО "Белый Ветер Цифровой" о взыскании с ЗАО "Экстра М Медиа" штрафа в сумме 239.625 руб., уменьшении стоимости услуг на 613 795 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав ЗАО "Экстра М Медиа" в удовлетворении исковых требований, встречные требования - удовлетворить.

ЗАО "Экстра М Медиа" не согласилось с доводами апелляционной жалобы, направило письменный отзыв, в котором опровергло доводы ответчика. В судебном заседании представитель ЗАО "Экстра М Медиа" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих деле лиц, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Как следует из материалов гражданского дела, между ООО "Белый Ветер Цифровой" (заказчик) и ЗАО "Экстра М Медиа" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по доставке и распространению печатных материалов N 207/10 от 01.12.2010, согласно которому исполнитель обязуется оказать услуги по доставке и распространению печатных материалов в соответствии с условиями настоящего договора по адресам доставки и соблюдением способа раскладки (почтовые ящики, стопки), принятых у исполнителя (т.1 л.д.7-10).

Тираж, характеристики печатных материалов, а также сроки и районы доставки и распространения печатных материалов указываются в приложении, которое подписывается обеими сторонами и является неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

В Приложении N 4 к договору указаны города, в которых производится распространение газеты "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" общим количеством 2.914.000 экземпляров (т.1 л.д.15-16). Адресной программой предусмотрено распространение в г.Москве 1.775.000 экземпляров.

Пунктом 2.5. договора определено, что передача тиража исполнителю происходит без перехода права собственности на основании накладной с обязательным указанием наименования печатных материалов, количества, стоимости и иных реквизитов.

По товарно-транспортным накладным N 3004, N 3005 от 24.12.2010 (т.1 л.д.110-111) ответчику было передано 1.775.000 экземпляров, что последним не отрицалось и нашло отражение в отзыве на иск (т.1 л.д.109).

Распространение печатных материалов, в соответствии с п.2.2. Приложения N 4, произведено с 04.01.2011 по 07.01.2011.

Исполнитель обязан в течение периода оказания услуг предоставлять заказчику отчет о проведенной рассылке с указанием адресов доставки (п.2.9.2.). Гарантированное распространение составляет 97% от тиража (п.2.10.).

Из отчета о проведенной рассылке, составленной ответчиком, следует, что распространение произведено тиражом 1.775.000 экземпляров (т.1 л.д.123-т.4 л.д.133).

Суд первой инстанции установил, что согласно представленной истцом в материалы дела адресной рассылке и отчета по рассылке, распространение проводилось в 13.287 домах.

Других доказательств, свидетельствующих о том, что в адресную рассылку и отчет по рассылке включено иное количество домов, чем указано истцом, ответчиком, в нарушение положений ст.65 АПК РФ, не представлено.

Условия оплаты указываются в Приложении (п.3.3.). Окончательный расчет заказчик оплачивает в размере 50% от общей стоимости услуг, что составляет 823.405 руб. в течение 7 рабочих дней с даты подписания сторонами Акта оказанных услуг.

Исполнитель предоставляет заказчику счет-фактуру в течение пяти рабочих дней после оказания услуг, а также Акт сдачи-приемки услуг (п.3.5.). Заказчик обязуется в течение пяти рабочих дней с даты получения подписать Акт сдачи-приемки услуг или представить мотивированный отказ. В случае если в указанный срок заказчик не подписал Акт сдачи-приемки услуг или не предоставил мотивированный отказ, то Акт сдачи-приемки услуг считается подписанным обеими сторонами и приобретает полную юридическую силу.

В материалы дела представлены: счет на оплату N ЭК7/1462 от 24.12.2010, счет-фактура N ЭМ/24 от 11.01.2011, акт сдачи-приемки N 25 от 11.01.2011, который по условиям договора должен быть подписан заказчиком в течение пяти рабочих дней с даты получения (т.5 л.д.3-5).

Из письма ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" исх N 77/и от 31.01.2011 следует, что акт сдачи-приемки N 25 от 11.01.2011 был им получен 27.01.2011 (т.1 л.д.24). Однако от оплаты заказчик отказался в связи с тем, что Актами от 09.01.2011 не подтверждено распространение в 26% жилых домов от общего числа проверенных (из 23 проверенных в 6 не подтверждено распространение).

Между тем, в соответствии с п.4.1. договора претензии по качеству распространения принимаются в течение пяти календарных дней по окончании распространения. В указанный срок претензии заявлены не были.

Оплата стоимости услуг производится на основании счета, выставляемого исполнителем. В случае если заказчик не оплатил в течение семи банковских дней счет, исполнитель вправе взыскать с него пени в размере 0,1% от стоимости услуг за каждый день просрочки с момента просрочки оплаты (п.3.7.).

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о взыскании с ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" задолженности и пени является обоснованным.

Согласно п.4.2. договора проверка распространения осуществляется двусторонней комиссией по Методике контроля (ПриложениеN 1 к договору) согласно адресной базе и обязательным подписанием Акта о проведении проверки, в котором указывается количество проверенных подъездов, и количество подъездов, в которых нет газет.

Контроль рассылки осуществляется не менее чем в 1% домов, включенных в адресную рассылку и указанных в отчете по рассылке, предоставляемом исполнителем, но не менее чем в 10 подъездах в каждом населенном пункте. В случае обнаружении отсутствия газет, заказчик вправе взыскать штраф согласно п.4.6. договора.

Таким образом, ответственность у исполнителя возникает только в случае проведения проверки в 1% домов, включенных в адресную рассылку и указанных в отчете по рассылке, предоставляемом исполнителем, но не менее чем в 10 подъездах в каждом населенном пункте.

Поскольку рассылка печатных материалов проводилась в 13.287 домах, то проверка должна была быть произведена в 132 домах (13.287 Х 1%=132,87).

По итогам распространения тиража печатных изданий 09 января 2011 состоялась совместная проверка, по результатам которой составлены Акты (т.1 л.д.17-21). Всего проверено 23 адреса, из которых по 6 адресам распространение не подтверждено, по двум адреса - не определено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отсутствуют основания для взыскания с ЗАО "Экстра М Медиа" штрафа, предусмотренного п.4.6. договора.

Требования ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" об уменьшении стоимости услуг по распространению печатных материалов также обоснованно оставлены без удовлетворения, поскольку не подтвержден объем печатных материалов, который не был распространен.

Акты от 09.01.2011 не содержат данные о количестве квартир в подъездах домов, в которых распространение не подтверждено.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда о взыскании с ответчика долга и неустойки и отказе во встречном иске законным и обоснованным, соответствующим закону и обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, проверены и признаются судом необоснованными.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных ст. 270 АПК РФ для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2011 г. по делу N А40-88566/11-93-766 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин Л.А. Яремчук