Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. N 05АП-814/12

г. Владивосток

10 апреля 2012 г.

Дело N А24-3919/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей Н.А. Скрипки, Т.А. Аппаковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю. Федосенко

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Эскада" (ИНН 4100020738 ОГРН 1024101031240) - Шевченко А.А. по доверенности от 01.09.2011, Погодаева Т.А. по доверенности от 01.09.2011,

от открытого акционерного общества "Заринский элеватор" (ИНН 2205001721 ОГРН 1022200704415) - Ламова Я.А. по доверенности от 12.12.2011, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Заринский элеватор"

апелляционное производство N 05АП-814/2012

на решение от 08.12.2011

судьи Е.В. Лосевой

по делу N А24-3919/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по иску ЗАО "Эскада"

к ОАО "Заринский элеватор"

о взыскании 33 809 471 рубля неустойки

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Эскада" (далее - ЗАО "Эскада") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Заринский элеватор" (далее - ОАО "Заринский элеватор") о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору поставки N 35/1 от 15.09.2008 за период с 01.10.2008 по 09.09.2011 в сумме 33 809 471 рублей.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 08.12.2011 заявленное требование удовлетворено в части взыскания с ответчика 25 995 433 рублей 54 копеек пени, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части удовлетворенных требований, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

В апелляционное жалобе заявитель указывает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным и подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права. Так, суд первой инстанции установил, что истец надлежащим образом исполнил обязательство, предусмотренное п.3.2 договора. Суд также определил разумный срок поставки товара до 30.09.2008, а также применил положения ст.330 ГК РФ и п.4.3 договора поставки к недопоставке товара в объеме, предусмотренном договором.

Вместе с тем, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции не мотивировал вывод о разумном сроке поставки - 7 календарных дней. Указывает, что ст.314 ГК РФ не содержит понятия "разумный срок", его продолжительность может зависеть от конкретных обстоятельств дела, в частности, от состояния имущества, его свойств, особенностей действий поставщика, его технических возможностей и других причин. Применительно к настоящему случаю учету подлежит объем поставляемой продукции, особенности его доставки, а именно расстояние, на которое необходимо переместить товар и вид транспорта - железнодорожный. Считает, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что в среднем железнодорожный состав находится в пути от г. Заринска до г. Владивостока 18 дней. Кроме того, ответчик имел возможность за один раз отправить не более 10 вагонов, которые предоставлялись ему Западно-Сибирской железной дорогой. В силу изложенного полагает, что в установленный судом разумный срок в количестве 7 дней обязательство по поставке товара не могло быть исполнено.

Кроме того, заявитель указывает, что согласно дополнительному соглашению N 1 от 30.09.2008 стороны только 30.09.2008 окончательно согласовали предмет договора поставки. Однако указанное обстоятельство судом первой инстанции не принято во внимание.

Заявитель жалобы также указывает, что истец ненадлежащим образом исполнил обязательство как по предоплате, так и по оплате окончательного расчета за поставленный товар. Со ссылкой на п.3.2 договора поставки указывает, что предоплата должна быть перечислена на расчетный счет ответчика в течение 5 банковских дней с момента заключения договора (15.09.2008), однако последний платеж был списан с расчетного счета 24.09.2008. В силу изложенного полагает, что в настоящем случае применяются положения ч.2 ст.487 ГК РФ о том, что в случае неисполнения покупателем обязанности по предварительной оплате товара, применяются положения ст.328 ГК РФ, согласно которым поставщик вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения. В этой связи указывает, что отгрузка товара начала осуществляться сразу же после поступления денежных средств в полном объеме 26.09.2008.

Ответчик также считает, что не имел технической возможности поставить в срок до 30.09.2008 весь объем товара за 7 календарных дней со дня перечисления предоплаты до истечения разумного срока, установленного судом. Кроме того, нарушение сроков отгрузки также обусловлено несвоевременным внесением истцом предоплаты в полном объеме.

Считает, что суд первой инстанции не принял во внимание, установленное решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.04.2011 N А03-1916/2011 обстоятельство неисполнения истцом обязательство по оплате товара.

Заявитель апелляционной жалобы также полагает, что п.4.3 договора поставки предусматривает ответственность поставщика только в случае несвоевременной отгрузки товара. Полагает, что из буквального толкования указанного положения договора в соответствии со ст.431 ГК РФ не следует, что речь идет о недопоставленном товаре. Считает, что в данном случае говорится о несвоевременности. В связи с этим истец, по мнению апеллянта, вправе требовать уплаты неустойки только за несвоевременную поставку полученного товара, требование об уплате неустойки в отношении непоставленного зерна в объеме 2 886,95 тонн неправомерно.

Кроме того, в апелляционной жалобе ответчик указал, что судом первой инстанции произведен неверный расчет неустойки, поскольку п.4.3 договора в представленной им редакции не содержит положения о том, что неустойка подлежит начислению за каждый день просрочки.

Полагает, что истец, обращаясь с настоящим иском спустя почти три года с момента последней отгрузки, не оплатив поставку товара в полном объеме и не предъявив требование об осуществлении отгрузки остальной части продукции, допускает злоупотребление правом.

Апеллянт также указывает, что суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу об отсутствии оснований для снижения размера ответственности в порядке ст.333 ГК РФ с учетом вышеназванных обстоятельств.

Изложенное, по мнению апеллянта, является основанием для отмены решения суда первой инстанции и отказа в удовлетворении заявленного требования.

От истца в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке ст.262 АПК РФ. В отзыве истец указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в п.25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку ответчик обжалует решение в части взыскания пени в размере 25 995 433 рублей 54 копеек, полагая правомерным отказ суда в иске в оставшейся части, истцом возражений относительно проверки только части судебного акта не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Заринский элеватор" огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Камчатского края просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители ЗАО "Эскада" на доводы апелляционной жалобы возразили. Решение Арбитражного суда Камчатского края считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Поддержали ходатайство, заявленное в судебном заседании 06.03.2012, о приобщении к материалам дела копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.

Представитель ОАО "Заринский элеватор" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела конверта и акта от 24.10.2011 о вскрытии конверта, а также письма Ростелекома от 03.04.2012 с распечаткой входящих и исходящих телефонных звонков, а также поддержал ходатайство, заявленное в судебном заседании 06.03.2012, о приобщении к материалам дела копии журналов исходящей и входящей корреспонденции, заключения специалиста N 46-11-12-02 от 11.12.2011. Пояснил, что конверт и акт от 24.10.2011 о вскрытии конверта подтверждают получение им вместо претензии о неисполнении договора поставки исх.N 61 от 24.08.2011 чистых листов бумаги. Остальные документы, заявленные в ходатайстве, подтверждают отсутствие переписки между сторонами по вопросу внесения изменения в пункт 4.3 договора поставки. Заключение специалиста N 46-11-12-02 от 11.12.2011 подтверждает подписание договора поставки, представленного истцом, не директором ответчика, а иным лицом.

Суд, руководствуясь ст. 268 АПК РФ, заявленные ходатайства отклонил в связи с недоказанностью сторонами уважительных причин невозможности предоставления данных документов в суд первой инстанции.

Кроме того, истец не обосновал, какие именно обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, могут быть подтверждены постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

Отклоняя ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела конверта и акта от 24.10.2011 о вскрытии конверта, коллегия принимает во внимание, в том числе, имеющиеся в материалах дела отзыв ответчика на исковое заявление (л.д.68, т.2), в котором ответчик, оспаривая соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, ссылается на направление претензии исх.N 61 от 24.08.2011 посредством факсимильной связи в г.Барнаул по иному номеру телефона, нежели номер ответчика. Обстоятельства получения ответчиком по почте вместо претензии чистых листов бумаги в отзыве не отражены. Доказательств невозможности представления конверта и акта о вскрытии конверта, дата которого входит в период рассмотрения дела судом первой инстанции, в Арбитражный суд Камчатского края ответчиком не представлены.

К материалам дела судом приобщены поступившие через канцелярию суда письменные пояснения ЗАО "Эскада", мнение ЗАО "Эскада" в отношении ходатайства о приобщении апеллянтом журналов входящей и исходящей корреспонденции, представленные через канцелярию суда во исполнение определения суда от 06.03.2012 сведения о направлении ЗАО "Эскада" требований в адрес ответчика, а также представленные истцом в настоящем судебном заседании письменное мнение по заявленному ходатайству ответчика и подлинники квитанции от 24.08.2011 и описи вложения в ценное письмо.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва не нее, выслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционная коллегия установила, что между сторонами настоящего спора заключен договор поставки от 15.09.2008 N 35/1. При этом, сторонами в материалы дела представлены договоры поставки с различным содержанием п.2.5: в редакции истца - "товар должен быть поставлен в порт Владивосток не позднее 30.09.2008", в редакции ответчика - "датой поставки товара считается дата прибытия вагонов в порт Владивосток".

Принимая в качестве доказательства договорных правоотношений между сторонами договор поставки, представленный ответчиком, суд первой инстанции правомерно сослался на преюдициальное значение решения Арбитражного суда Алтайского края от 20.04.2011, согласно которому возникший между сторонами спор был разрешен на основе договора поставки, в редакции, предоставленной ответчиком по настоящему делу, а также на основании дополнительного соглашения N 1к от 30.09.2008.

Согласно договору поставки от 15.09.2008 N 35/1 (далее - договор поставки) поставщик обязуется поставить и передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить зерно: ячмень фуражную в количестве 5 300 тонн, пшеница 4-5 класса в количестве 700 тонн. по цене 8 300 руб. за тонну с учетом НДС.

Дополнительным соглашением N 1к от 30.09.2008 к договору стороны дополнили предмет договора поставки и определили к поставке следующее зерно: ячмень фуражный в количестве 5 300 тонн, пшеница 4-5 класса в количестве 700 тонн, зерносмесь естественная в количестве 7 800 тонн, овес в количестве 2 500 тонн, рожь в количестве 8 000 тонн.

Цена за зерно определена в сумме 8 300 руб. за тонну с учетом НДС, с учетом ж/д тарифа до станции Владивосток и включает все установленные законом налоги, сборы, подачу, уборку, загрузку в вагон, железнодорожный тариф до станции Владивосток.

В соответствии с пунктом 3.2 договора покупатель в течение 5 дней с момента заключения договора оплачивает 19 875 000 руб. предоплаты, окончательный расчет осуществляется в течение 2-х месяцев по факту отгрузки.

Окончательная стоимость партии товара определяется на основе фактического количества поставленного товара (пункт 3.3 договора).

Согласно имеющимся в деле доказательствам, ЗАО "Эскада" выполнило обязательства, установленные пунктом 3.2. договора, произведя 19 875 000 руб. предоплаты, что подтверждается платежными поручениями N 81 от 19.09.2008, N 82 от 19.09.2008, N 83 от 23.09.2008 (том 1, л.д. 20, 21, 22).

ОАО "Заринский элеватор" частично поставило ЗАО "Эскада" предусмотренный договором и дополнительным соглашением товар на сумму 41 321 550 руб., в том числе: ячмень - 1 524,05 тонн; пшеница - 1 589 тонн; зерносмесь - 763,7 тонн, овес - 289,55 тонн и рожь - 741,35 тонн (лист 4 решения от 20.04.2011 по делу N А03-1916/2011).

Таким образом, судом установлено, что с учетом дополнительного соглашения ответчик недопоставил истцу ячмень в количестве 3 775,95 тонн (5300 тонн - 1 524,05 тонн); зерносмесь в количестве 7 036,3 тонн (7 800 тонн - 763,7 тонн); овес в количестве 2 210,45 тонн (2 500 тонн - 289,55 тонн); рожь в количестве 7 258,65 тонн (8 000 тонн - 741,35 тонн); пшеница поставлена в большем объеме на 889 тонн (1 589 тонн - 700 тонн).

Истец, ссылаясь на то, что ответчик в срок до 30.09.2008 должен был поставить ему в порт Владивосток товар по договору, а именно ячмень и пшеницу в общем объеме 6 000 тонн (ячмень 5 300 тонн + пшеница 700 тонн), указывая на то, что товар частично был поставлен несвоевременно, а частично не был поставлен вообще, обратился в суд с иском о взыскании с ответчика договорной неустойки в сумме 33 809 471 руб. за период просрочки исполнения обязательства с 01.10.2008 по 09.09.2011.

При этом суд первой инстанции верно указал, что истцом не заявлялось требование с учетом несвоевременной поставки всего объема зерна по дополнительному соглашению, а именно: зерносмеси, овса и ржи, а заявлено требование о взыскании пени только в части несвоевременной поставки ячменя и пшеницы.

Частично удовлетворяя заявленное истцом требование, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и тому подобное, а кредитор имеет право требований от должника исполнения его обязанности (статья 307 ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьями 456, 506 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором.

Согласно статье 506 ГК РФ существенными условиями договора поставки являются его предмет и срок поставки.

Сторонами договора условие о сроках поставки не согласовано.

Как разъяснено в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" в случаях, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки товара и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями, при разрешении споров необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным статьей 314 ГК РФ, а именно: обязательство по передаче товара должно быть исполнено поставщиком в разумный срок после возникновения обязательства.

Из буквального толкования в соответствии со ст.431 ГК РФ условий договора поставки следует, что стороны предусмотрели исполнение обязательства путем разовой поставки. Таким образом, суд первой инстанции с учетом вышеуказанных разъяснений Пленума ВАС РФ пришел к правомерному выводу о том, что договор поставки считается надлежащим образом заключенным.

В соответствии с п.2 ст.314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

При определении окончания разумного срока на исполнение обязательства по поставке суд первой инстанции правомерно учел следующее.

Платежными поручениями N 81, N 82, N 8 подтверждается внесение истцом предоплаты в размере 19 875 000 рублей согласно п.3.2 договора поставки на расчетный счет ответчика 19.09.2008 и 23.09.2008. С учетом даты заключения договора, внесения предоплаты в полном объеме, а также положений п.2 ст.314 ГК РФ суд первой инстанции правомерно признал в качестве разумного срок для исполнения обязанности по поставке товара срок до 30.09.2008.

Поскольку разумность срока является оценочной категорией, доводы ответчика относительно неверного определения судом первой инстанции разумного срока на поставку товара направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Выражая волю на заключение договора поставки и принимая обязанность по поставке товара, ответчик должен был исходить из исполнимости для него такого обязательства с учетом всех конкретных обстоятельств предпринимательской деятельности по поставке, осуществляемой помимо прочего, на началах риска.

Апелляционная коллегия также не соглашается с доводом апеллянта о том, что стороны только 30.09.2008 дополнительным соглашением N 1к согласовали предмет договора поставки, поскольку поставка ячменя и пшеницы в объеме 6 000 тонн была согласована сторонами при заключении договора поставки 15.09.2008, соглашением стороны дополнили условие договора о предмете, включив в него также зерносмесь, овес и рожь. Объем поставки ячменя и пшеницы сторонами дополнительным соглашением не изменен.

Как следует из решения Арбитражного суда Алтайского края от 20.04.2011 по делу N А03-1916/2011, ответчиком поставлено ячменя и пшеницы в общем объеме 3 113,05 тонн, тогда как п. 1 договора поставки сторонами согласована поставка ячменя и пшеницы в общем объеме 6 000 тонн.

В соответствии с имеющимися в материалах дела ведомостями и товарными накладными (т.1 л.д. 18-40) ячмень и пшеница в объеме 3 113,05 тонны поставлены ответчиком с нарушением ранее определенного срока.

Таким образом, материалами дела подтверждается как обстоятельство поставки части товара с нарушением срока, так и обстоятельство поставки товара не в полном объеме.

В соответствии с п.4.3 договора поставки в случае несвоевременной отгрузки поставщик оплачивает покупателю пеню в размере 0,1 % от стоимости непоставленного товара.

В материалах дела имеется письмо истца за исх.N 53 от 19.09.2008, направленное в адрес ответчика посредством факсимильной связи, в котором истец предлагает внести изменения в п.4.3 договора поставки - изложить указанный пункт в следующей редакции: "в случае несвоевременной отгрузки поставщик уплачивает покупателю пеню в размере 0,1% от суммы непоставленного товара за каждый день просрочки поставки товара".

Письмом от 30.09.2008 б/н ответчик подтвердил уточнение п.4.3 договора поставки в предложенной истцом редакции.

Достигнутое сторонами соглашение об изменении п.4.3 договора поставки согласуется с требованиями гл.29 ГК РФ, совершено в той же форме, что и договор (посредством факсимильной связи). В пункте 5.6 договора поставки стороны оговорили, что документы, подписанные посредством факсимильной связи, имеют юридическую силу до момента обмена сторонами оригиналами данных документов.

На этом основании довод апеллянта о том, что расчет неустойки должен осуществляться в ином порядке, нежели в соответствии с достигнутым сторонами соглашением, судом апелляционной инстанции отклонен как ошибочный.

Проверив правильность представленного истцом расчета пени за несвоевременную поставку ячменя и пшеницы с начальным периодом взыскания с 01.10.2008 (том 1 л.д. 15, 16, 121), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика пени за несвоевременную поставку товара подлежит удовлетворению в сумме 620 003,83 руб.

Истцом заявлено о взыскании пени за недопоставленный товар (ячмень и пшеницу) в сумме 33 189 468 руб., при этом истец указывает, что объем недопоставки ячменя и пшеницы составляет 3 775,95 тонн.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, обоснованно признал его неверным, поскольку в его основу были положены неправильные данные об объеме недопоставленной продукции. Согласно решению Арбитражного суда Алтайского края от 20.04.2011 по делу N А03-1916/2011, ответчик поставил истцу ячменя и пшеницы в общем объеме 3 113,05 тонн, соответственно, ответчик недопоставил истцу данного товара в объеме 2 886,95 тонн (6 000 тонн - 3 113,05 тонн). Таким образом, исходя из периода возникшей просрочки в количестве 1059 дней, сумма пени за недопоставленный товар - ячмень и пшеницу - составит 25 375 429,71 руб.

Таким образом, сумма пени за просрочку исполнения обязательства и за его неисполнение составляет 25 995 433,54 руб. (25 375 429,71 руб. + 620 003,83 руб.), которые правомерно взысканы судом первой инстанции с ответчика в пользу истца на основании ст. 330 ГК РФ, пункта 4.3. договора.

Довод апеллянта о том, что п.4.3 договора поставки предусматривает ответственность поставщика только в случае несвоевременной отгрузки товара, но не применяется к товару, который ответчиком фактически поставлен не был, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Вышеуказанное толкование ответчиком п.4.3 договора является ошибочным, поскольку в названном пункте стороны предусмотрели ответственность за нарушение срока поставки, которая подлежит применению и в том случае, когда поставка товара не осуществлена вовсе, что подтверждается размером ответственности - "0,1% от стоимости непоставленного товара".

Отклонен апелляционной коллегией как несостоятельный и довод апеллянта о том, что несвоевременная поставка обусловлена ненадлежащим исполнением истцом обязательства по внесению как предоплаты, так и по окончательному расчету за поставленный товар, в связи с чем ответчик в силу положений ч.2 ст.487 ГК РФ приостановил поставку.

Из материалов дела следует, что обязательство по внесению предоплаты исполнено ЗАО "Эскада" надлежащим образом. Факт задержки оплаты товара более чем на 3 банковских дня, как это предусмотрено пунктом 4.4 договора поставки, предоставляющим поставщику право в этом случае отказаться от поставки неоплаченного товара, судом апелляционной инстанции не установлен.

Кроме того, согласно письму ОАО "Заринский элеватор" от 10.10.2008 б/н (т.1, л.д.134), имеющемуся в материалах дела, невозможность поставки ячменя в объеме 5 300 тонн вызвана отсутствием такого количества ячменя в регионе. Количество недопоставленного зерна ячменя ответчик обязался допоставить из нового урожая в 2009 году. Таким образом, нарушение ответчиком условий договора поставки связана с иными обстоятельствами, нежели не внесение истцом предоплаты по договору.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, суд находит несостоятельным, поскольку в материалах дела имеется претензия о неисполнении договора поставки исх.N 61 от 24.08.2011, а также доказательства ее направления в адрес ответчика (подлинники описи вложения в ценное письмо и почтовой квитанции от 24.08.2011 N 16558).

Довод апеллянта о том, что истец, обращаясь с настоящим иском спустя почти три года с момента последней отгрузки товара, не оплатив поставку товара в полном объеме и не предъявив требование об осуществлении отгрузки остальной части, злоупотребляет правом, апелляционной коллегией также отклонен как несостоятельный.

В соответствии с п.1 ст.10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Вместе с тем апелляционная коллегия не усматривает в действиях истца злоупотребления правом согласно п.1 ст.10 ГК РФ.

Так, истец вправе в любое время по своему усмотрению в пределах установленного ст.196 ГК РФ срока исковой давности обратиться в арбитражный суд с требованием о защите нарушенного права. При этом обращение в арбитражный суд с настоящим требованием обусловлено нарушением ответчиком срока исполнения принятого по договору поставки обязательства и представляет собой реализацию предоставленного ст.4 АПК РФ процессуального права на судебную защиту. Доказательств того, что обращение истца в суд обусловлено исключительно с намерением причинить вред ответчику, последний в нарушение требования ст.65 АПК РФ не представил.

В соответствии с п.6.1 договор поставки действует до выполнения сторонами своих обязательств. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что какая-либо из сторон отказалась от договора, либо стороны достигли соглашения о его расторжении. Таким образом, договор поставки на момент рассмотрения спора является действующим. Обстоятельство поставки ячменя и пшеницы в объеме меньшем, чем предусмотрено п.1.2 договора поставки, подтверждено в ходе исследования материалов дела. Доказательства исполнения указанного обязательства в полном объеме ответчиком в нарушение требования ст.65 АПК РФ не представлены. Поскольку обязательство по поставке спорной части товара ответчиком не исполнено по настоящий день, к нему подлежит применению гражданско-правовая ответственность, установленная в п.4.3 договора поставки.

В случае наличия задолженности у ЗАО "Эскада" перед ответчиком, последний не лишен права обратиться в суд с самостоятельным иском.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера ответственности в порядке ст. 333 ГК РФ.

Как разъяснено в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Как следует из материалов дела ходатайство о снижении размера неустойки ответчиком в порядке ст.333 ГК РФ в суде первой инстанции заявлено не было.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 08.12.2011 по делу N А24-3919/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

Н.А. Скрипка Т.А. Аппакова