Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 12АП-7478/11

г. Саратов

16 апреля 2012 г.

Дело N А06-3547/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Н. Телегиной,

судей Т.В. Волковой, А.Ю. Самохваловой

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Г.У. Сабировой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет", г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 24 августа 2011 года по делу N А06-3547/2011, принятое судьей Н.Н. Колмаковой,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17", г. Астрахань, (ОГРН 1063015052583, ИНН 3015076495),

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет", г. Астрахань, (ОГРН 1023000857098, ИНН 3015040876),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Афонина Елена Ильинична, Бадамшина Динара Рафиковна, Балакин Вячеслав Андреевич, Гамов Александр Геннадьевич, Гуськова Светлана Николаевна, Денисова Анна Михайловна, Исаева Галина Николаевна, Ишмеева Марина Михайловна, Казакова Ольга Николаевна, Кузнецов Андрей Александрович, Кузнецова Татьяна Александровна, Ли Алена Игоревна, Пальцев Валерий Николаевич, Пастухова Галина Александровна, г. Астрахань, Рамазанова Эльвира Хайдарбековна, Сванидзе Виталий Ильич, Титов Алексей Павлович, Халитов Камиль Шамильевич, Чудновская Светлана Владимировна, Шульженко Дмитрий Владимирович, Шульженко Елена Анатольевна, Эрембетова Марина Борисовна, Яблокова Наталья Вячеславовна, Яблоков Петр Александрович, г. Астрахань, Висханова Марха Аднановна, г. Грозный Чеченской республики, Лихолетова Елена Петровна, п. Оссора Карагинского района Корякского автономного округа, Рамазанова Валида Мухановна, с. Федоровка Икрянского района Астраханской области, Рыбаков Алексей Алексеевич, п. Лиман Астраханской области, Тарасевич Ирина Федоровна, с. Раздор Астраханской области, Федорченков Александр Борисович, г. Камызяк Астраханской области,

о взыскании 6044294 руб. 68 коп.

при участии в заседании: от истца - Кулика В.П., директора, Прудникова В.Ю., представителя, доверенность от 23.09.2011 (ксерокопия в деле), от ответчика - Банько Н.Г., директора, протокол общего собрания от 18.08.2009 N 1, приказ от 18.08.2009 N 2 (ксерокопии в деле), третьи лица извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1, пунктов 2, 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления от 12.03.2012 NN 81630, 81632-81642, 81644-81652, 81654-81660, отчетом о публикации судебных актов от 13.03.2012,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет" о взыскании 6044294 руб. 68 коп. задолженности по оплате выполненных работ по контракту на реализацию инвестиционного проекта по строительству "Группы жилых домов по улице Бакинской/Мусы Джалиля/Тамбовской. 1 (первая) очередь строительства. (48 квартирный жилой дом. I (первый) этап строительства)" от 14 сентября 2007 года за период с сентября 2007 года по июнь 2009 года.

Решением от 24 августа 2011 года Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-3547/2011 исковые требования удовлетворены: с ответчика взыскано в пользу истца 6044294 руб. 68 коп., а также в доход федерального бюджета 53221 руб. 47 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: акты о приемке выполненных работ за период с июля по август 2008 года не подписаны, работы по ним не приняты, т.к. объемы выполненных работ завышены, необоснованно отказано в назначении судебной строительно-технической экспертизы, не принято во внимание решение Ленинского районного суда г. Астрахани от 4 апреля 2011 года, которым установлено заключение договора цессии от 4 августа 2010 года на получение долга по заключенному контракту от 14 сентября 2007 года с ответчика по настоящему делу в сумме 2006300 руб., постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 года по делу N А06-5101/2011 взыскана задолженность в сумме 4297491 руб. за неисполнение договорных обязательств по перечислению денежных средств, полученных от реализации доли истца, истец не сдал окончательные результаты работ ответчику, следовательно, у последнего не возникла обязанность по их оплате.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" представило отзыв на апелляционную жалобу, истец с ее доводами не согласен, считает не подлежащим отмене принятый судебный акт, т.к. истец выполнил строительные работы по контракту на общую сумму 55680749 руб. 68 коп., оплачено 45338964 руб., взыскано 4297491 руб. судебным актом от 10 февраля 2011 года по делу N А06-5101/2010, долг по оплате выполненных работ составил 6044294 руб., договор цессии от 4 августа 2010 года не принят во внимание, зачет по нему не произведен.

Определением от 19 октября 2011 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда назначена строительно-техническая экспертиза, производство по настоящему делу приостановлено. Определением суда апелляционной инстанции от 11 марта 2012 года производство по настоящему делу возобновлено, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу, устранены, заключение эксперта от 27 февраля 2012 года N 2-203-11 представлено в суд.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" представило возражения на заключение эксперта и обратилось с ходатайством о вызове эксперта в судебное заседание.

Положения части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание, вправе дать по нему необходимые пояснения, обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Из возражений истца на заключение эксперта от 27 февраля 2012 года N 2-203-11 следует, что общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" не согласно с выводами эксперта по первому и второму вопросам, дополнительные вопросы отсутствуют.

Заключение эксперта от 27 февраля 2012 года отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперт дал полные и ясные ответы на все поставленные арбитражным судом вопросы. Разногласия истца с выводами, содержащимися в экспертном заключении, носят правовой характер, оценку которым должен дать суд. Вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд отклоняет ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" о вызове эксперта в судебное заседание.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет" (заказчик, ответчик) и общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" (инвестор, истец) заключили контракт на реализацию инвестиционного проекта по строительству "Группы жилых домов по ул. Бакинской, Муссы Джалиля / Тамбовской. 1 (первая) очередь строительства. (48 квартирный жилой дом. I (первый) этап строительства)" от 14 сентября 2007 года, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по строительству "Группы жилых домов по ул. Бакинской, Муссы Джалиля / Тамбовской. 1 (первая) очередь строительства. (48 квартирный жилой дом. I (первый) этап строительства - 24 квартирный жилой дом) (пункт 2.1 контракта). Предмет контракта согласован сторонами в разделе 2 контракта, стоимость контракта - в разделе 3 контракта, права и обязанности сторон - в разделах 4, 5, сроки выполнения работ и содержание этапов реализации проекта - в разделе 6 контракта, порядок расчетов - в разделе 9 контракта. В пункте 2.3 контракта стороны предусмотрели условия о распределении долей в праве собственности на инвестиционный объект после ввода его в эксплуатацию. Пунктом 3.1 контракта определено, что ориентировочная сметная стоимость первого этапа первой очереди строительства инвестиционного объекта составляет 55000000 руб., ориентировочная сметная стоимость второго этапа первой очереди строительства инвестиционного объекта - 60500000 руб. Согласно пункту 6.1 контракта работы по контракту инвестор должен начать не позднее пятнадцати дней с момента подписания контракта и завершить не позднее чем через восемнадцать месяцев с начала производства работ. Из пункта 9.1 контракта следует, что окончательный расчет по контракту производится после полного завершения его строительства, подтвержденного актом государственной приемной комиссии о приемки в эксплуатацию законченного строительством инвестиционного объекта, оформленного в установленном порядке. Фактическая площадь квартир и нежилых помещений определяется по завершении строительства инвестиционного объекта согласно проведенной инвентаризации филиалом Федерального государственного унитарного предприятия "Ростехинвентаризация" по Астраханской области.

Сторонами заключены соглашения от 1 ноября 2007 года N 1 и соглашение без даты и номера к контракту от 14 сентября 2007 года.

По условиям соглашения от 1 ноября 2007 года N 1 стороны внесли изменения в контракт от 14 сентября 2007 года, дополнив его пунктами 12.5, 12.6. Согласно пункту 12.5 контракта в соответствии со статьями 2, 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" заказчику предоставляется право по согласованию с инвестором привлекать физических и юридических лиц на долевых либо иных предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях. Денежные средства, полученные заказчиком от физических и юридических лиц в соответствии с заключенными договорами о долевом участии в строительстве, предметом которых являются жилые и нежилые помещения, перечисленные в пункте 2.3.1 контракта подлежат передаче инвестору в полном объеме - безналичным путем не позднее трех рабочих дней с момента их получения заказчиком (пункт 12.6 контракта).

Соглашением без даты и номера от 14 сентября 2007 года стороны внесли изменения в пункты 2.3.1, 2.3.2 контракта, перераспределив доли в инвестиционном проекте следующим образом. Инвестору: 90,53 кв. м от общей площади нежилых помещений, а именно, литер "А" - 90,53 кв. м; а также 1703,43 кв. м от общей площади жилых помещений, а именно, подъезд N 1 квартиры: N 1 (99,06 кв. м - трехкомнатная), N 2 (76,86 кв. м - двухкомнатная), N 4 (99,06 кв. м - трехкомнатная), N 6 (48,21 кв. м - однокомнатная), N 7 (99,06 кв. м - трехкомнатная), N 8 (76,86 кв. м), N 11 (138,41 кв. м - пятикомнатная), N 12 (8379 кв. м - трехкомнатная); подъезд N 2 - одиннадцать квартир NN 13-20, 22-24 общей площадью 982,12 кв. м. Заказчику: 330 кв. м от общей площади нежилых помещений, а именно, литер "В" - 129 кв. м, литер "Б" - 201 кв. м, а также 459,53 кв. м от общей площади жилых помещений, а именно: подъезд N 1 квартиры - N 3 (48,21 кв. м - однокомнатная), N 5 (76,86 кв. м - двухкомнатная), N 9 (48,21 кв. м - однокомнатная), N 10 (187,19 кв. м - пятикомнатная); подъезд N 2 квартира N 21 (99,06 кв. м - трехкомнатная).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

В постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции от 10 февраля 2011 года по делу N А06-5101/2010 с участием этих же сторон, оставленном без изменения постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 10 мая 2011 года, с учетом положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации сделан вывод о том, что заключенный сторонами контракт на реализацию инвестиционного проекта по строительству "Группы жилых домов по ул. Бакинской, Муссы Джалиля / Тамбовской. 1 (первая) очередь строительства. (48 квартирный жилой дом. I (первый) этап строительства)" от 14 сентября 2007 года является смешанным договором, содержащими элементы различных договоров, в т. ч. инвестиционной деятельности, строительного подряда, простого товарищества, об участии в долевом строительстве, который регулируется, как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд", главы 55 "Простое товарищество" Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральном законе от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральном законе от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Заключенный контракт от 14 сентября 2007 года не оспаривается сторонами, не признан недействительным (ничтожным) в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

На основании пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Пунктом 1 статьи 4 названного Федерального закона предусмотрено, что по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона договор должен содержать: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства.

В силу положений абзаца 2 статьи 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Абзацем 3 статьи 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определено, что инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Из положений пунктов 1, 6 статьи 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" следует, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора или государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Из условий пунктов 4.1, 5.1 контракта от 14 сентября 2009 года с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что истец совмещал функции инвестора и подрядчика, а ответчик выступил в качестве инвестора и заказчика по заключенному контракту, в соответствии с нормами части 6 статьи 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Судебными актами по делу N А06-5101/2010 установлено, что во исполнение договорных обязательств истец выполнил строительные работы по контракту от 14 сентября 2007 года на общую сумму 55680749 руб. 68 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за период с сентября 2007 года по июнь 2009 года. В указанных актах о приемке выполненных работ содержатся сведения о наименовании выполненных подрядчиком работ и об их стоимости. Ответчиком подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 48091862 руб. 88 коп., подтверждено, что несмотря на то, что аналогичные документы за июль-август 2008 года (на сумму 7588886 руб. 80 коп.) не подписаны, но работы выполнены.

Ответчик оплатил выполненные работы по контракту от 14 сентября 2007 года платежными поручениями за период с ноября 2007 года по январь 2010 года на общую сумму 44632898 руб. В указанных платежных поручениях имеются отметки банка об оплате, что также свидетельствует о сложившихся между сторонами подрядных отношениях. Сторонами произведен взаимозачет по контракту от 14 сентября 2007 года на сумму 706066 руб. Всего оплачено работ на сумму 45338964 руб. Постановлением от 10 февраля 2011 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А06-5101/2010 удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" в сумме 4297491 руб., т.е. генеральный подрядчик получил 49636455 руб.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем, при разрешении спора по делу N А06-5101/2010 истец ссылался в обоснование своих требований на неисполнение ответчиком условий пункта 12.6 контракта от 14 сентября 2009 года, в соответствии с которым заказчик не перечислил в полном объеме денежные средства, полученные от реализации площадей закрепленных за инвестором-подрядчиком.

Истец утверждал, что задолженность ответчика по финансированию объекта строительства по контракту от 14 сентября 2009 года составила 6616791 руб., предъявил требования о взыскании 4297491 руб. задолженности.

Обязательства по передаче инвестору денежных средств, полученных от участников долевого строительства (физических лиц), ответчиком не исполнены полностью, доказательства оплаты не представлены. При этом, с учетом положений статей 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия контракта от 14 сентября 2007 года не связывают срок исполнения обязательства по передаче указанных денежных средств, полученных ответчиком от третьих лиц в качестве финансирования долевого строительства, с окончательными расчетами сторон.

Предметом настоящего иска является взыскание задолженности по оплате выполненных работ во исполнение контракта от 14 сентября 2009 года за период с сентября 2007 года по июнь 2009 года.

Поскольку в деле N А06-5101/2010 предметом иска являлось соблюдение условий заключенного сторонами контракта в части реализации помещений в целях инвестирования объекта строительства, то в предмет доказывания не входило исследование обязательств сторон по договору строительного подряда, долевого участия в строительстве в том объеме, как этого требует настоящий иск.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, по качеству работ, принятых заказчиком по двустороннему акту.

Согласно нормам пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку у сторон возник спор по объему, стоимости, качеству выполненных работ по контракту на реализацию инвестиционного проекта по строительству "Группы жилых домов по ул. Бакинской, Муссы Джалиля / Тамбовской. 1 (первая) очередь строительства. (48 квартирный жилой дом. I (первый) этап строительства)" от 14 сентября 2007 года, то для разъяснения возникших разногласий определением от 19 октября 2011 года арбитражного суда апелляционной инстанции по настоящему делу была назначена строительно-техническая экспертиза.

Из заключения эксперта от 27 февраля 2012 года N 2-203-11 следует, что разница в стоимости работ по факту составила 7167098 руб. 94 коп., однако имелась и переплата по содержанию заказчика в сумме 184357 руб. 99 коп. (без учета остекления лоджий) или 155466 руб. 20 коп. (с учетом остекления лоджий).

Определяя общую стоимость выполненных работ за июль-август 2008 года, эксперт сделал вывод, что она составила 6180563 руб. 34 коп., в то время как в актах о приемке выполненных работ стоимость работ указана в сумме 7426654 руб. 50 коп., т.е. произошло завышение объемов работ на сумму 1246091 руб. 16 коп. При этом, эксперт учел, что по условиям проекта на строительство жилого дома оконные блоки должны быть деревянными, но замена материала окон на ПВХ отвечает современным условиям и желаниям владельцев квартир, в связи с чем, коэффициент на материалы изменен в сторону увеличения (вместо 3,6 применен 4,19). Далее эксперт указывает, что несмотря на увеличение стоимости материалов в пересчете базовой сметы 2000 года в текущие цены третьего квартала 2008 года, стоимость работ уменьшилась до 3982271 руб. 70 коп. вследствие уменьшения объема выполненных работ.

Из экспертного заключения следует, что подрядчик в нарушение положений пункта 5 статьи 709, пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнил дополнительные работы с использованием более дорогостоящих материалов без согласования с заказчиком (установку окон ПВХ вместо деревянных блоков), тем не менее, эксперт не исключил это увеличение стоимости работ из акта о приемке выполненных работ за июль 2008 года, а только уменьшил объем выполненных работ по позиции 41 (площадь оконных блоков завышена на 88,23 кв. м), по позициям 1, 3, 4, 5, 12 (устройство бетонных стяжек).

Заключение эксперта от 27 февраля 2012 года N 2-203-11 содержит выводы о том, что подрядчиком внесены изменения в конструктивные элементы здания, что не соответствует проекту на строительство. Выполненные изменения не влияют на качество и безопасность построенного жилого дома, не являются нарушениями в технологии строительства. Объемы по коммуникациям завышены. Эксперты посчитали необходимым исключить из общей стоимости работ жилого дома устройства свайного фундамента (июнь 2009 года), т.к. эти работы не относятся к сметной стоимости 1 (первого) этапа 1 (первой очереди) согласно пункту 3.1 контракта, т.е. не входят в стоимость 55000000 руб., а необходимые согласования строительства второго этапа первой очереди (60500000 руб.) не произведены с органами местного самоуправления, надзорными строительными организациями, т.е. не получено разрешение на строительство и другая необходимая разрешительная документация. Таким образом, подрядчик приступил к выполнению работ по строительству второй очереди первого этапа в нарушение требований статей 36, 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации. После получения согласований на строительство второй очереди первого этапа подрядчик вправе получить компенсацию своих издержек по устройству свай.

Возражая на заключение эксперта, подрядчик указывает, что необоснованно исключены из актов о приемке выполненных работ за июль-август 2008 года позиции 4, 5, 6, 12, 42, из раздела 5 позиции 37, 38, позиции 4, 5, 6 раздела 1 "Полы в офисе N 3", поскольку эти работы фактически были выполнены, не согласен с корректировкой по позиции 41 в сторону уменьшения по остеклению лоджий, с применением средней расценки на изделие из пластика, изменением стоимости электромонтажных работ, с применением расценок (тарифов) по оплате труда при установке котлов, со сроками выполнения работ по благоустройству, поскольку данные работы производились в 2009 году, необоснованно снят коэффициент, применяемый при производстве строительных и других работ на открытых и полуоткрытых производственных площадках в стесненных условиях.

Пункты 1, 2, 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что в договоре подряда указываются цены подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В судебном заседании стороны пояснили, что смета на выполнение работ сторонами не согласовывалась, в пункте 3.1 контракта определена общая стоимость подлежащих выполнению работ по первой очереди - 55000000 руб.

Применение расценок, на которые ссылается истец, не согласовывалось с заказчиком, экспертом даны разъяснения о применении всех расценок, что не противоречит пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик в судебном заседании пояснил, что по другим позициям допускались отступления от проекта, которые согласовывались с проектировщиком.

Из положений пунктов 5, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что все изменения проектной документации, вызывающие увеличение стоимости подлежащих выполнению работ должны согласовываться с заказчиком.

Такие согласования подрядчиком не производились.

Заявляя о необоснованности заключения эксперта от 3 августа 2011 года N 2-203-11, апеллянт не представил соответствующие доказательства, из материалов дела не следует, что возражая против заключения экспертизы, подрядчик в установленном законом порядке оспорил выводы эксперта, положенные в основу произведенного последним расчета.

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик в нарушение пункта 6.1 контракта не произвел окончательную сдачу результатов работ заказчику по первой очереди первого этапа, данная очередь строительства не введена в эксплуатацию.

Кроме того, по условиям контракта были определены доли истца и ответчика в инвестиционном проекте, т.е. по окончании строительства, каждая из сторон должна получить свою долю в жилых и нежилых помещениях, которые компенсируют издержки подрядчика и заказчика в достижении целей совместной деятельности (строительства многоквартирного жилого дома).

В порядке положений статьей 1046, 1048 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Истец не доказал, что его доля по контракту необоснованно уменьшена, в связи с чем, его издержки, как подрядчика, не возмещены.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

В порядке пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по делу (письмо Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 ноября 2010 года N 03/724).

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства не исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при неправильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, вместе с тем, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24 августа 2011 года Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-3547/2011 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 17" (ОГРН 1063015052583, ИНН 3015076495) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Паритет" (ОГРН 1023000857098, ИНН 3015040876) 2000 руб. в возмещение расходов по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Суду первой инстанции выдать исполнительный лист взыскателю в соответствии с требованиями пунктов 2, 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Н. Телегина

Судьи

Т.В. Волкова А.Ю. Самохвалова