Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 05АП-2628/12

г. Владивосток

11 апреля 2012 г.

Дело N А24-3950/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 09 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от ОАО "Единая городская недвижимость" - Мильчева Т.В. (полномочия проверены Арбитражным судом Камчатского края);

от ООО "Герлео-тех" - Герасимова Т.А., Леонова Т.Н. (полномочия проверены Арбитражным судом Камчатского края);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Герлео-тех" и ОАО "Единая городская недвижимость"

апелляционное производство N 05АП-2628/2012, 05АП-2745/2012

на решение от 20.02.2012

судьи Е.Г. Сомова

по делу N А24-3950/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по иску ОАО "Единая городская недвижимость" (ИНН 4101126938, ОГРН 1084101005273)

к ООО "Герлео-тех" (ИНН 4101119419, ОГРН 1074101006715)

о взыскании 557 528 руб. 33 коп.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Единая городская недвижимость" обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к ООО "Герлео-тех" о взыскании 252 526,80 руб. убытков в виде уплаченного по договору аванса и 250 001,53 руб. неустойки.

Определением от 23.11.2011 в порядке статьи 49 АПК РФ судом принято увеличение исковых требований на 55 000 руб., которые истец квалифицировал как убытки, понесенные в связи оплатой расходов на экспертизу.

Определением от 14.12.2011 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

Определением от 17.01.2012 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель истца требования поддержал. Уточнил правовые основания требования о взыскании 55 000 руб. расходов на экспертизу. Указал, что названные расходы являются судебными издержками, подлежащие взысканию с ответчика на основании статей 106, 110 АПК РФ.

Решением от 20.02.2012 с ООО "Герлео-тех" в пользу ОАО "Единая городская недвижимость" взыскано 252 526,80 руб. убытков, 37 808,87 руб. неустойки и 7 539,96 руб. расходов по государственной пошлине, всего 297 875,63 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Герлео-тех" и ОАО "Единая городская недвижимость" обратились в суд с апелляционными жалобами.

Обжалуя решение суда, ООО "Герлео-тех" просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование доводов жалобы ссылается на необоснованный отказ судом в удовлетворении ходатайства о вызове в суд эксперта для дачи пояснений с целью устранения имеющихся противоречий и неоднозначности в экспертном заключении, а также постановке дополнительных вопросов эксперту. Полагает, что невключение дополнительных вопросов привело к тому, что выводы эксперта неоднозначны. Считает, что у истца отсутствовали правовые основания для отказа от исполнения договора.

Обжалуя решение суда, ОАО "Единая городская недвижимость" просит его изменить в части размера взысканной неустойки за просрочку исполнения обязательств, а также в части отказа в удовлетворении требования о взыскании расходов по подготовке заключения на проектно-сметную документацию, распределения госпошлины и вынести новый судебный акт о взыскании 250 001,53 руб. неустойки, 55 000 руб. расходов по подготовке заключения на проектно-сметную документацию.

Представитель истца возразил на доводы апелляционной жалобы ответчика.

Судебное заседание апелляционной инстанции 09.04.2012 проводилось с использованием системы видеоконференц-связи. Арбитражный суд Камчатского края, содействующий организации видеоконференц-связи в целях участия сторон в судебном заседании, проверил явку и полномочия представителей сторон.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционных жалоб, апелляционная инстанция считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 20.12.2010 ОАО "Единая городская недвижимость" (заказчик) и ООО "Герлео-тех" (подрядчик) заключили договор на выполнение проектных работ N 45/10, по условиям которого подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) выполнить работы по проектированию перепланировки и переустройства нежилых помещений поз. NN 1-23 первого этажа жилого дома, расположенного по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, проспект Победы, д. 9, а заказчик - принять результат выполненной работы и оплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ определены договором с 20.12.2010 по 30.04.2011.

Дополнительным соглашением от 27.04.2011 стороны продлили срок окончания работ до 31.05.2011.

Стоимость работ составила 841 756 руб. Заказчик в пятидневный срок со дня подписания договора перечисляет подрядчику предоплату в размере 252 526,80 руб. Окончательный расчет производится в течение десяти банковских дней со дня подписания акта выполненных работ.

Во исполнение принятых обязательств, заказчик платежным поручением N 807 от 21.12.2010 перечислил подрядчику аванс в сумме 252 526,80 руб.

Поскольку в установленный договором срок результат работ не был представлен заказчику, истец письмом от 01.06.2011 уведомил ответчика о нарушении договора и необходимости сообщить о сроках окончания работ и передачи документации.

Факсимильным сообщением 02.06.2011 ответчик известил истца о том, что нарушение сроков сдачи работ явилось следствием залива офиса подрядчика, в результате чего проектная документация была испорчена. После ликвидации аварии и восстановления оргтехники договор будет исполнен в кратчайшие сроки.

06.06.2011 ООО "Герлео-тех" передало проектно-сметную документацию ОАО "Единая городская недвижимость".

Письмом от 22.06.2011 заказчик сообщил подрядчику об отказе в приемке работ, указав на наличие выявленных недостатков, предложил составить акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

06.07.2011 заказчик направил подрядчику претензию, в которой потребовал устранить выявленные недостатки, а также перечислить пеню за нарушение сроков выполнения работ.

Письмом от 07.07.2011 подрядчик уведомил заказчика о том, что доработанная документация будет представлена в срок до 15.07.2011.

15.07.2011 ООО "Герлео-тех" передало откорректированную документацию ОАО "Единая городская недвижимость", однако работы в очередной раз не были приняты заказчиком ввиду наличия недостатков.

Письмом от 12.08.2011 заказчик в очередной раз предложил подрядчику составить и согласовать акт о необходимых доработках и сроках их выполнения.

В ответ на указанное письмо, подрядчик направил заказчику обоснование своих возражений по отдельным пунктам замечаний с приложением графика исправления принятых замечаний (исх. N 54 от 16.08.2011).

08.09.2011 подрядчик получил от заказчика уведомление об отказе от исполнения договора, мотивированное нарушением его условий относительно сроков выполнения и качества работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском о возврате уплаченного аванса, пени за просрочку исполнения обязательств, а также стоимости проведенной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором и передать заказчику готовую техническую документацию (пункт 1 статья 760 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В ходе рассмотрения спора, по ходатайству ответчика судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза проектно-сметной документации, полученной истцом от ответчика 15.07.2011.

Согласно экспертному заключению, подготовленному ООО "Проект-М", проектная документация выполнена с недостатками, исключающими возможность ее использования по прямому назначению, то есть для выполнения строительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные работы не были надлежащим образом выполнены подрядчиком ни в срок, предусмотренный договором (31.05.2011), ни в согласованный сторонами срок на устранение недостатков (15.07.2011).

Арбитражный суд из переписки сторон установил, что после отказа в принятии работ, заказчик письмом от 22.06.2011 предложил подрядчику согласовать сроки устранения недостатков.

С учетом ответа подрядчика (письмо от 07.07.2011) в отсутствие возражений заказчика, этот срок определен сторонами - до 15.07.2011.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (пункт 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, их достаточность и взаимную связь в совокупности, арбитражный суд первой инстанции установив, что в указанный срок проектно-сметная документация, отвечающая требованиям пункта 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям договора, не была изготовлена и передана заказчику, а выявленные недостатки в работе являются существенными, пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы аванса в размере 252 526,80 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени в размере 0,3 % от цены договора за каждый день просрочки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд первой инстанции счел заявленное истцом требование о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в размере 37 808,87 руб., из расчета: 841 756 руб. х 98 дн. х (8,25 х 2) % / 360.

Признавая заявленный истцом размер неустойки завышенным и несоразмерным последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции исходил из разъяснений, данных в пунктах 1,2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81, согласно которым при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

На этом основании суд первой инстанции правомерно снизил сумму подлежащей взысканию неустойки с 250 001 руб. 53 коп. до суммы, не меньшей двукратной ставки рефинансирования - 37 808 руб. 87 коп., что соответствует вышеуказанному пункту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании 55 000 руб. судебных расходов, понесенных истцом на оплату экспертизы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

Требование истца о взыскании с ответчика стоимости экспертизы в размере 55 000 руб. не подлежало удовлетворению, поскольку экспертиза проведена истцом по собственной инициативе в рамках сбора доказательств по делу, арбитражным судом при рассмотрении спора не назначалась, в связи с чем указанные расходы не могут быть отнесены на ответчика по правилам распределения между сторонами судебных расходов.

При этом суд первой инстанции неверно определил размер подлежащих взысканию с ответчика расходов истца по уплате государственной пошлины по иску пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Следовательно, при уменьшении размера неустойки, в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, расходы по государственной пошлине взыскиваются исходя из заявленной суммы иска.

Согласно первоначально заявленной к взысканию пени в размере 502 528 руб. 33 коп. государственная пошлина по иску составила 13 050 руб. 56 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить в части взыскания с ответчика в пользу истца судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску в размере 13 050 руб. 56 коп.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 20.02.2012 по делу N А24-3950/2011 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Герлео-тех" в пользу открытого акционерного общества "Единая городская недвижимость" 252 526 (двести пятьдесят две тысячи пятьсот двадцать шесть) руб. 80 коп. убытков, 37 808 (тридцать семь тысяч восемьсот восемь) руб. 87 коп. неустойки, 13 050 (тринадцать тысяч пятьдесят) руб. 56 коп. государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

В удовлетворении остальной части исковых требований, а также требований о взыскании расходов на производство экспертизы в сумме 55 000 руб. отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин