Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 20АП-698/12

г. Тула

11 апреля 2012 г.

Дело N А23-4269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Можеевой Е.И., судей Рыжовой Е.В., Юдиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яценко С.А., рассмотрел апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шиповой Любови Михайловны на решение Арбитражного суда Калужской области от 11 января 2012 по делу N А23-4269/2011 (судья Курушина А.А.).

В заседании принял участие представитель:

от ИП Шиповой Л.М. - Смирнов И.Б. (доверенность от N 40 АА 017230 от 01.11.2011).

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя ИП Шиповой Л.М., Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Классик Партнер" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Шиповой Любови Михайловне о взыскании компенсации за незаконное использование музыкальных произведений в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 11.01.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ИП Шипова Л.М. обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда от 11.01.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель указал на то, что торговая точка, в которой производилась закупка контрафактного компакт-диска, не принадлежит ответчику, что подтверждается дополнительными доказательствами, в частности согласно ответу ООО "Рапид" от 30.12.2011 (владельца магазина) ИП Шипова Л.М. не имела ранее и не имеет в настоящее время торговой точки в магазине "Праздничный".

Заявитель ссылается также на то, что представленный суду товарный чек не является достоверным, относимым и допустимым доказательством, поскольку надпись "ИП Шипова Л.М." выполнена неизвестным продавцом по указанию покупателя. Данный чек не имеет штампа или печати торгующей организации, не указаны фамилия продавца, ОГРН и ИНН ответчика. Копия цифровой видеозаписи проверочной закупки не отвечает требованиям ч. 1 и 8 ст. 75 АПК РФ, поскольку не имеет соответствующих записей, не заверена на соответствие оригиналу. Компакт-диск не опечатан и не подписан. Свидетелей процесса закупки истец не представил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и просил решение Арбитражного суда Калужской области от 11 января 2012 по делу N А23-4269/2011 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав свидетеля Калугина В.В. и представителя истца, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, на основании авторских договоров от 05.06.2003 N А3-0506, от 15.10.2001 N А-1510, заключенных закрытым акционерным обществом "Классик Компани" (издатель) и Дюминым Александром Васильевичем (автор), компания приобрела все исключительные имущественные авторские права, указанные в статье 16 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", на использование в любой форме и любым способом созданных творческим трудом автора произведений, указанных в приложении к настоящим договорам, для обладания ими на территории всего мира. Настоящая передача исключительных имущественных прав включает также право собственности на рукопись, исполнительские материалы и цифровые данные произведения, передаваемые авторами издателю. Исключительно издатель имеет право использовать или разрешать использовать произведения в интернете и тому подобных системах.

Между ООО "Классик Партнер" (лицензиат) и ЗАО "Классик компани" (лицензиар) 30.04.2008 заключен лицензионный договор N А-3004, по условиям которого лицензиар предоставил лицензиату право на использование произведений.

Согласно условиям названных договоров от 05.06.2003 N А3-0506, от 15.10.2001 N А-1510 и на основании лицензионного договора от 30.04.2008 N А-3004 ООО "Классик Партнер" принадлежит в числе прочих прав право на воспроизведение и распространение поименованных в исковом заявлении 20 музыкальных произведений (песен) Дюмина А.В., содержащихся на спорном компакт-диске формата МР3 "Звезды Шансона Александр Дюмин МР3 включая хиты "Белая береза 2010, Базар-вокзал 2010".

Ссылаясь на то, что 26.08.2011 в торговом пункте ответчика, расположенном по адресу: п. Товарково Дзержинского района Калужской области, ул. Октябрьская, д. 27а, м-н "Праздничный", осуществлена розничная продажа контрафактного компакт-диска формата MP3 "Звезды Шансона Александр Дюмин МР3 включая хиты "Белая береза 2010, Базар-вокзал 2010", содержащего фонограммы исполнений произведений (песен): "Елочки-иголочки", "Правильный путь", "Человек с гитарою", "Весенние сады", "Бунтарь", "Белая", "Донбасс", "О близких", "Второй сон", "Цветы из камня", "Партаки", "Мать", "Приговор", "Судьбинушка", "Непрошенный гость", "Кто страдает", "Сон", "Монолит", "Дон", "Босяк", - исключительные авторские права на использование которых принадлежат ООО "Классик Партнер" на основании авторских договоров от 05.06.2003 N А3-0506, от 15.10.2001 N А-1510 и лицензионного договора от 30.04.2008 NА-3004, последний обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Рассмотрев данный спор, суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведений или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведения в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 2 статьи 1220 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Исходя из смысла положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 2 информационного письма Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Согласно пункту 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" распространение контрафактных экземпляров произведений в любой случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан ли этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В подтверждение факта распространения ответчиком диска в формате МР3 "Звезды Шансона Александр Дюмин", содержащего контрафактные фонограммы произведений, права на которые принадлежат истцу, последний представил в материалы дела товарный чек от 26.08.2011, контрафактный диск формата МР3 "Звезды Шансона Александр Дюмин", копию видеозаписи покупки диска.

В подтверждение данного обстоятельства истец также заявил суду апелляционной инстанции ходатайство о допросе в качестве свидетеля гражданина Калугина Владимира Владимировича.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств по делу допускаются показания свидетелей.

В абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями и учитывая, что показания свидетеля Калугина В.В. имеют существенное значение для дела и установления обстоятельства приобретения диска формата МР3 "Звезды Шансона Александр Дюмин" в торговой точке ИП Шиповой Л.М., а следовательно, и для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего иска, вынесения законного и обоснованного судебного акта, суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное ходатайство.

Свидетель Калугин В.В. показал, что спорный диск был приобретен при контрольной закупке в торговой точке ИП Шиповой Л.М., расположенной в магазине "Праздничный", информация о продавце была указана на бирках на стеклянных стеллажах, на стене магазина находились свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя и о постановке на налоговый учет ИП Шиповой Л.М.

Доводы ответчика о признании показаний свидетеля недопустимым доказательством подлежат отклонению, поскольку, как было указано выше, показания свидетелей допускаются в качестве доказательств по делу. Свидетель Калугин В.В. предупрежден об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Из показаний свидетеля видно, что свидетель участвовал в покупке спорного диска в торговой точке ИП Шиповой Л.М.

Более того, обстоятельства приобретения указанного компакт-диска зафиксированы посредством видеозаписи, которая просмотрена в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что копия цифровой видеозаписи проверочной закупки не отвечает требованиям статьи 75 АПК РФ, поскольку не заверена на соответствие оригиналу, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела не усматривается, что истцом выражалось сомнение в ее подлинности и заявлялось ходатайство об истребовании от истца оригинала данной видеозаписи или о назначении соответствующей экспертизы.

Ссылка заявителя жалобы на то, что отсутствие торговой точки ИП Шиповой Л.М. в магазине "Праздничный" подтверждается письмом ООО "Рапид", арендатором помещения, расположенного по адресу: Калужская область, пос. Товарково, ул. Октябрьская, д. 27а, не может быть принята во внимание.

Действительно, ООО "Рапид" является арендатором нежилого помещения, расположенного по адресу: Калужская область, пос. Товарково, ул. Октябрьская, д. 27а, в соответствии с договором аренды нежилого помещения от 31.12.2010, заключенным с ИП Бадмаевым С.В. При этом общая площадь арендуемого помещения составляет 945,3 кв.м (пункт 1.2 договора). В свою очередь, согласно свидетельству о государственной регистрации права от 20.03.2007 N 40 КЯ 072700 общая площадь двухэтажного кирпичного нежилого строения, расположенного по адресу: Калужская область, пос. Товарково, ул. Октябрьская, д. 27а, составляет 1247,7 кв.м.

Бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что ИП Шипова Л.М. в спорный период не являлась арендатором оставшейся площади строения (302,4 кв.м), суду не представлены.

Утверждение заявителя жалобы о том, что ответчик в 2011 году не осуществлял деятельность по реализации дисков, а торговал на рынке медом, также подлежит отклонению, поскольку является голословным и не подтверждено соответствующими доказательствами.

Представленные ответчиком в подтверждение данного обстоятельства почетные грамоты, благодарственные письма, ветеринарно-санитарный паспорт пасеки N 2, копия публикации не могут быть приняты в качестве такого доказательства, поскольку сами по себе факта торговой деятельности не подтверждают и к спорному периоду отношения не имеют.

Налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности Шиповой Л.М. от 11.10.2011 и от 14.01.2012 также сами по себе не опровергают факт осуществления, в числе прочей, деятельности по реализации дисков.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, в том числе, представленный истцом к отзыву на апелляционную жалобу товарный чек от 09.12.2011, содержащий наименование проданного товара - МР3 и оттиск печати предпринимателя Шиповой Л.М.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает, что истцом подтвержден факт продажи ответчиком контрафактного диска формата МР3, содержащего в том числе и спорные музыкальные произведения, являющиеся объектом защиты.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных законом (ст. ст. 1250, 1252, 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (статья 1252 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих право индивидуального предпринимателя Шиповой Л.М. на распространение вышеуказанных музыкальных произведений, суд пришел к правильному выводу о нарушении ответчиком исключительных прав истца и наличии законных оснований для взыскания с ответчика компенсации за незаконное использование произведений.

Безусловных оснований для отмены определения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом вышеуказанных обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ИП Шиповой Л.М. и отмены принятого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 11.01.2012 по делу N А23-4269/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Можеева

Судьи

Е.В. Рыжова Л.А. Юдина