Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N 18АП-3000/12

г. Челябинск

13 апреля 2012 г.

Дело N А07-23912/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14 февраля 2012 г.. по делу N А07-23912/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

от Стерлитамакского районного потребительского общества - Хисамов Р.Р. (доверенность от 17.01.2012 N 17);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Казанцева Е.В. (доверенность от 12.01.2012 N 6/64).

Стерлитамакское районное потребительское общество (далее - заявитель, Стерлитамакское Райпо, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан) о признании недействительным решения от 03.11.2011 по делу N Р-131-11.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.02.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Управления ФАС по Республике Башкортостан от 03.11.2011 по делу N Р-131-11.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Республике Башкортостан просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что в рамках рассмотрения дела N АР-129-11 установлено, что рекламораспространителем и рекламодателем рекламы алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мед" является Стерлитамакское Райпо. Реклама размещена с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ). В настоящее время нарушение устранено, что подтверждается фотоснимками от 03.11.2011. Решение антимонопольного органа не является документом, содержащим обязательные распоряжения, влекущие юридические последствия. Поскольку заявителем добровольно устранено нарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдано не было. Вывод суда о том, что осмотр здания магазина и рекламной установки в ходе проведения проверки, а также фотосъемка не проводились, несостоятелен. Дело возбуждено по заявлению гражданина, не давшего согласие на разглашение своих персональных данных. В ходе рассмотрения дела нарушения законодательства о рекламе подтвердились, что подтверждается протоколами заседания Комиссии Управления ФАС по Республике Башкортостан, в которых указан номер дела, в рамках которого рассматривался вопрос размещения рекламы.

Судом не указан нормативно-правовой акт, обязывающий антимонопольный орган проводить осмотр здания и рекламной конструкции. В рамках выявления нарушений законодательства о рекламе антимонопольным органом не проводятся проверки. Имеющиеся в материалах дела фотоснимки являются достоверными доказательствами, поскольку фотоснимки здания со спорной рекламой, представленные заявителем, идентичны изображению здания на фотографии, представленной Стерлитамакским Райпо. Рекламная вывеска на фотографии заявителя по форме идентична рекламной вывеске, которая изображена на фотографии, представленной обществом. Вывод суда о том, что на представленных фотоснимках изображены: шампанское, водка "Дикий мед", водка "Особая", а изображение водки "Сталковская" отсутствует, несостоятелен, так как изображение шампанского не доказано, наименование "Дикий мед" и "Сталковская" изображено на одной бутылке. В данном случае имеет место реклама алкогольной продукции с изображением бутылок с наименованиями этой продукции.

В резолютивной части решения дана неверная квалификация по какому законодательству решение антимонопольного органа признано недействительным, поскольку понятие антимонопольное законодательство не включает и не является составной частью законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводится с использованием систем видеоконференц-связи. Cудом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Приняв участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Управление ФАС по Республике Башкортостан поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель Стерлитамакского Райпо против требований апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступило заявление от гражданина, не давшего согласия на разглашение своих персональных данных, по поводу рекламы алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мед" с изображением бутылок и с надписью "вино - водочные изделия", размещенной над входом в магазин "Продукты", расположенного по адресу: г. Стерлитамак, ул. Мира, 3 (л.д.70).

По результатам рассмотрения данного сообщения Управлением ФАС по Республике Башкортостан вынесено решение от 03.11.2011, которым реклама алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мед" с изображение бутылок и с надписью "вино - водочные изделия", размещенная над входом в магазин "Продукты", расположенного по адресу: г.Стерлитамак, ул. Мира, 3, рекламораспространитель - Стерлитамакское Райпо, признана ненадлежащей, поскольку данная реклама размещена с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ (л.д. 20-26).

Не согласившись с данным решением, Стерлитамакское Райпо обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о непредставлении антимонопольным органом доказательств, подтверждающих размещение заявителем спорной рекламы.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Довод Управления ФАС по Республике Башкортостан о том, что решение антимонопольного органа не является документом, содержащим обязательные распоряжения, влекущие последствия, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Ненормативным актом является индивидуальный акт, адресованный одному или нескольким лицам и порождающий для лица гражданские права и обязанности. Такой акт может быть принят государственным органом, обладающим компетенцией по принятию ненормативных актов. Государственный орган, такой как антимонопольный, имея контрольные функции, в пределах своей компетенции проверяет деятельность юридического лица по соблюдению, в том числе, законодательства Российской Федерации о рекламе, по результатам проверок составляет документы, которые отражают нарушения в области законодательства Российской Федерации о рекламе.

Акт компетентного государственного органа, содержащий выводы о том, что какие-либо действия (бездействие) определенного лица являются правонарушением, сам по себе затрагивает охраняемые законом интересы этого лица, поскольку по результатам принятого решения антимонопольным органом может быть выдано предписание. А поскольку выдача предписания не является обязательным условием, то на основании решения антимонопольный орган может принять решения о привлечении лица к административной ответственности.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (пункты 37, 38 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила).

Согласно пункту 41 Правил в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе; сведения о наличии оснований для переквалификации нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Исходя из смысла приведенных положений, решением антимонопольного органа признается индивидуально-конкретный процессуальный акт, принятый антимонопольным органом на основе действующего законодательства в результате рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в письменной форме, носящий государственно-властный и обязательный характер. В связи с чем довод апелляционной жалобы подлежит отклонению как несостоятельный.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются

Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (пункт 3 части 2 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно решению антимонопольного органа, на здании магазина "Продукты", расположенном по адресу: г. Стерлитамак, ул. Мира, 3, размещена наружная реклама алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мёд" с изображением бутылок и с надписью "вино - водочные изделия". Рекламораспространителем является Стерлитамакское Райпо.

Управлением ФАС по Республике Башкортостан указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку размещена с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем в нарушение данной нормы Управлением ФАС по Республике Башкортостан не представлено доказательств, однозначно подтверждающих факт размещения спорной рекламы, данный факт антимонопольным органом достоверно не установлен.

При принятии решения о признании рекламы ненадлежащей Управление ФАС по Республике Башкортостан руководствовалось только имеющимися у него фотоснимками внешней стены магазина "Продукты", приложенные к заявлению (л.д. 71-76).

Вместе с тем, судом первой инстанции данные фотоснимки обоснованно не были приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку в них отсутствует дата и место совершения фотосъемки, невозможно установить, принадлежит ли зафиксированный на снимках магазин обществу (отсутствуют идентифицирующие признаки, позволяющие установить, что зафиксированный на фото объект является именно тем зданием, которое расположено по адресу: г.Стерлитамак, ул. Мира, 3 и принадлежит Стерлитамакскому Райпо).

Тот факт, что фотоснимки здания со спорной рекламы, представленные заявителем, идентичны изображению здания на фотографии, представленной Стерлитамакским Райпо, и рекламная вывеска на фотографии заявителя по форме идентична рекламной вывеске, которая изображена на фотографии, представленной обществом, в данном случае не имеет правового значения.

В данном случае при рассмотрении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе на антимонопольном органе лежит обязанность доказывания факта размещения спорной рекламы именно на здании, принадлежащем Стерлитамакским Райпо.

В настоящем случае материалы дела не позволяют установить время, место, а также обстоятельства, при которых сделаны фотоснимки, положенные в основу принятия решения о признании рекламы ненадлежащей. Следовательно, факт размещения рекламы алкогольной продукции на внешней стене магазина "Продукты", принадлежащего Стерлитамакскому Райпо, не подтверждается бесспорными документальными доказательствами.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Даже при наличии фотоснимков спорной рекламы, без проведения осмотра здания магазина и рекламной установки, без проведения фотосъемки, вывод антимонопольного органа о нарушении Стерлитамакским Райпо требований пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ является предположительным (не доказанным).

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу подателя жалобы о том, что отсутствует нормативно-правовой акт, обязывающий антимонопольный орган проводить осмотр здания и рекламной конструкции, и в рамках выявления нарушений законодательства о рекламе антимонопольным органом не проводятся проверки.

В силу пункта 28 Правил антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В целях исполнения данной обязанности антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела N Р-131-11 обязан был провести осмотр здания общества и зафиксировать факт размещения спорной рекламы на здании магазина "Продукты", принадлежащего заявителя.

Однако, делая вывод о размещении Стерлитамакским Райпо ненадлежащей рекламы, антимонопольный орган в качестве доказательств принял во внимание лишь факт несоответствия имеющегося в делах изображения алкогольной продукции требованиям пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ, не зафиксировав надлежащим образом и не доказав принадлежность, а также не проверив фактическое размещение данной рекламы.

Таким образом, выводы Управления ФАС по Республике Башкортостан о признании спорной рекламы ненадлежащей, основанные на изучении только представленных фотоснимков рекламы, без фиксации нарушения сотрудниками антимонопольного органа, не могут быть положены в основу решения о совершении обществом вменяемого нарушения.

Тот факт, что в ходе рассмотрения дела представителем Стерлитамакского Райпо признан факт размещения спорной наружной рекламы, не освобождает антимонопольный орган от исследования всех представленных доказательств и дачи им правовой оценки, а также от сопоставления сведений, содержащихся в доказательствах, с фактом признания размещения спорной рекламы.

На заседании Комиссии от 19.10.2011 представитель Стерлитамакского Райпо пояснил, что реклама была установлена в 2007 году. Как только получили определение, демонтировали рекламу (протокол заседания Комиссии от 19.10.2011 - л.д. 38).

Однако из данных объяснений невозможно с достоверностью установить, как именно реклама была установлена, какое определение было получено обществом, в рамках какого дела оно было вынесено и дата его вынесения.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо от 18.01.2012 N 137, согласно которому спорная реклама алкогольной продукции, описанная в решении от 03.11.2011 N Р-131-11, на внешней стене магазина "Продукты" не размещалась (л.д. 71). Доказательств обратного Управлением ФАС по Республике Башкортостан в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод о том, что представленная фотография от 03.11.2011 подтверждает факт устранения нарушения, поскольку как было пояснено представителем общества в судебном заседании, в Управление ФАС по Республике Башкортостан была представлена фотография внешней стены магазина с изображением вывески над входом в магазин "Продукты", на которой отсутствует реклама алкогольной продукции, в подтверждение того, какое изображение вывески было на момент рассмотрения дела, а не в подтверждении устранения нарушения.

Более того, судом первой инстанции установлено, что оспариваемым решением антимонопольного органа признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мёд" с изображением бутылок и с надписью "вино - водочные изделия".

Однако на представленных фотоснимках изображены: шампанское, водка "Дикий мед", водка "Особая", изображение водки "Сталковская" отсутствует.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод Управления ФАС по Республике Башкортостан о недоказанности изображения шампанского, поскольку такие элементы изображенной на спорной рекламной конструкции бутылки как форма, объем бутылки, форма крышки позволяют сделать вывод об изображении именно бутылки шампанского.

Довод антимонопольного органа о том, что наименование "Дикий мед" и "Сталковская" изображено на одной бутылке, и была допущена техническая помарка в виде неправильно установленной запятой и кавычек, подлежит отклонению, так как мер по её исправлению антимонопольным органом предпринято не было, до настоящего момента описка не исправлена. Во всех составленных заинтересованным лицом в ходе рассмотрения дела N Р-131-11 процессуальных документах указывается на размещение рекламы алкогольной продукции: водка "Особая", водка "Сталковская", водка "Дикий мед". Кроме того, допущенная антимонопольным органом техническая ошибка является существенной, поскольку влияет на суть изображенной алкогольной продукции.

Указание судом первой инстанции в резолютивной части решения о признании недействительным решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 03.11.2011 по делу N Р-131-11 о нарушении антимонопольного законодательства является опечаткой, не влияющей на существо принятого решения и выводы, сделанные судом, которая в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации была исправлена определением от 11.03.2012 (л.д. 117-118).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Республике Башкортостан освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14 февраля 2012 г.. по делу N А07-23912/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин