Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 15АП-1836/12

город Ростов-на-Дону

05 апреля 2012 г.

дело N А32-25508/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии

от закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат": Чакилев Вячеслав Константинович, паспорт, по доверенности от 1 августа 2011 года; Радевич Елена Георгиевна, паспорт, по доверенности N 1/12 от 30 января 2012 года,

от открытого акционерного общества "Краснодарводстрой": Грабо Елена Андреевна, паспорт, по доверенности 23АА0167774 от 24 января 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью ГГП " ГЕО-Инжиниринг": явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.12.2011 по делу N А32-25508/2010

по иску открытого акционерного общества "Краснодарводстрой"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Кореновский молочно-консервный комбинат"

о взыскании 8 237 030 руб. 13 коп.

по встречному иску закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат"

к ответчику открытому акционерному обществу "Краснодарводстрой"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью ГГП " ГЕО-Инжиниринг"

о взыскании 9 000 000 руб.,

принятое в составе судьи Непранова Г.Г.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Краснодарводстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Кореновский молочно-консервный комбинат" (далее - комбинат) о взыскании 8 237 030 руб. 13 коп., в том числе 6 224 458 руб. задолженности и 215 045 руб. 13 коп. неустойки по договору N 317 от 30 мая 2008 года, 1 737 500 руб. задолженности и 60 027 руб. неустойки по договору N 114 от 15 февраля 2008 года (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением суда первой инстанции от 9 ноября 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ГГП "ГЕО-Инжиниринг" (далее - третье лицо).

Определением суда первой инстанции от 27 декабря 2010 года к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск комбината к обществу о взыскании убытков в сумме 7 849 789 руб. (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19 декабря 2011 года по первоначальному иску с комбината в пользу общества взыскано 8 237 030 руб. 13 коп., в том числе 7 961 958 руб. задолженности и 275 072 руб. 13 коп. процентов. В удовлетворении встречного иска отказано. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Комбинат обжаловал судебное решение в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просил судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что обществом не выполнена часть работ по спорным договорам, в отношении выполненной части работ обществом были нарушены сроки, значительная часть работ выполнена с существенными недостатками. При определении задолженности по оплате услуг по предпроектной подготовке объекта и получению технических условий суд первой инстанции не учел, что фактическая сумма затрат, связанных со строительством объекта составила 79 930 671 руб. 17 коп., проектные работы были оплачены комбинатом в рамках исполнения договора генерального подряда N 317, а кроме того, предпроектная подготовка и проектная документация выполнены обществом с ненадлежащим качеством, что подтверждается заключением судебной экспертизы. Заключением судебной экспертизы также установлен факт выполнения обществом работ по договору N 317 с существенными недостатками. Изложенное свидетельствует о праве комбината на соразмерное уменьшение цены работы по договору N 114 - на сумму заявленного по данному договору требования об оплате работ в размере 1 737 500 руб., по договору N 317 - на сумму заявленного по данному договору требования об оплате работ в размере 6 224 458 руб. 34 коп. Вывод суда первой инстанции об отсутствии у комбината права на возмещение убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по спорным договорам, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит действующему законодательству. Суд первой инстанции необоснованно признал недостоверным заключение судебной экспертизы.

В возражении на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель комбината поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы по следующим вопросам: являются ли достоверными данные технического отчета о результатах инженерно-геологических изысканий на объекте "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", подготовленного ООО "ГЕО-Инжиниринг"; могли ли измениться гидрогеологические условия на объекте "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре" с момента проведения изыскательских работ ООО "ГЕО-Инжиниринг" и по настоящий момент; соответствует ли проектная документация на строительство объекта "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", выполненная ОАО "Краснодарводстрой" фактическим инженерно-геологическим и гидрогеологическим условиям, а также обязательным требованиям к такого вида документации; соответствуют ли строительные конструкции объекта "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", выполненные ОАО "Краснодарводстрой", проектной документации, выполненной ОАО Краснодарводстрой", а также требованиям строительных норм и правил, технических регламентов; соответствуют ли строительные конструкции объекта "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", выполненные ОАО "Краснодарводстрой", фактическим инженерно-геологическим и гидрогеологическим условиям; являются ли недостатки, допущенные ОАО "Краснодарводстрой" при проведении изыскательских, проектных и строительных работ, существенными; каков состав и стоимость строительных работ, необходимых для приведения строительных конструкций объекта "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", выполненных ОАО "Краснодарводстрой", в соответствие с фактическими инженерно-геологическими и гидрогеологическими условиями; имел ли место факт затопления грунтовыми водами цокольного этажа объекта "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре", и, если имел, то, что могло послужить причиной этого?

Представитель общества поддержал позицию, изложенную в возражениях на апелляционную жалобу, в удовлетворении заявленного комбинатом ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы просил отказать.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании апелляционного суда на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16 часов 15 минут 29 марта 2012 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

При разрешении заявленного комбинатом ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам.

В соответствии с частью 2 стать 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с абзацем вторым пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истец не ходатайствовал о проведении повторной судебной экспертизы по вопросам, поставленным в ходатайстве, заявленном в судебном заседании апелляционного суда. Обстоятельства, обусловливающие невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, истцом не обозначены; доказательства существования обстоятельств, определенных частью 2 статьи 268 АПК РФ в качестве оснований принятия апелляционным судом дополнительных доказательств, истцом не представлены.

Поскольку апелляционный суд не вправе принимать дополнительные доказательства в отсутствие предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований, а существование последних комбинатом не доказано, постольку в удовлетворении заявленного комбинатом ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы надлежит отказать.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30 мая 2008 года между обществом (генподрядчик) и комбинатом (заказчик) был заключен договор генподряда N 317 от 30 мая 2008 года, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по выполнению проектных и строительно-монтажных работ на объекте "Административно-офисное здание и склад", расположенном по адресу г. Краснодар, ул. Тополиная 30/1, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость проектно-сметных и строительно-монтажных работ определяется протоколом о договорной цене (приложение N 2 к договору).

К указанному договору были заключены дополнительное соглашение N 1 от 14 ноября 2008 года, которым срок выполнения работ определен периодом времени с 1 июня 2008 года по 31 марта 2009 года, дополнительное соглашение б/н от 14 ноября 2008 года, которым стоимость проектных работ определена в сумме 3 448 508 руб. 85 коп., также определен механизм уточнения стоимости работ в процессе их выполнения.

По своей правовой природе договор N 314 от 30 мая 2008 года является договором подряда, правоотношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Поскольку из приложения N 2 следует, что в предмет договора входило выполнение проектных и строительных работ, постольку в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон в соответствующих частях подлежат применению нормы параграфов 5 и 3 главы 37 ГК РФ соответственно, а в части, не урегулированной указанными нормами - § 1 указанной главы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из статей 746, 762, 711 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядных (как проектных, так и строительных) работ является выполнение работ подрядчиком и принятие их результата заказчиком.

Обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности или незаключенности договора N 314, апелляционным судом не установлены; соответствующие доводы сторонами не приводились.

15 февраля 2008 года между обществом (исполнитель) и комбинатом (заказчик) был заключен договор N 114 от 15 февраля 2008 года об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательства по поручению заказчика выполнить часть функций технического заказчика по строительству АБК и холодильных складов по адресу г. Краснодар, ул. Тополиная 30/1, а заказчик - принять и оплатить оказанные услуги.

По своей правовой природе договор N 114 от 15 февраля 2008 года является договором возмездного оказания услуг, правоотношения из которого регулируются главой 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности или незаключенности договора N 114, апелляционным судом не установлены; соответствующие доводы сторонами не приводились.

Из пункта 1 статьи 781 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате услуг является их оказание исполнителем в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ к спорным правоотношениям подлежат применению общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ), если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В доказательство выполнения работ и оказания услуг по спорным договорам обществом представлены акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт приема-передачи проектной документации по объекту "Административно-офисное здание и склад по ул. Тополиная 30/1 в г. Краснодаре" от 16.04.2010 года; положительное заключение государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации N 23-1-4-0144-10, выданное ГАУ КК "Краснодаркрайэкспертиза"; разрешение на строительство N RU 23306000-1117-р, выданное 24 февраля 2009 года Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар; технический паспорт на объект, изготовленный 25 марта 2010 года ФГУП "Российский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости - Федеральное БТИ"; кадастровый паспорт; акт приемки законченного строительством объекта от 4 июня 2010 года, подписанный сторонами (форма КС-11); акт N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 4 июня 2010 года (форма КС-14); заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации за N 274-274-09/В, выданное Управлением государственного строительного надзора Краснодарского края 22 июня 2010 года; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 23306000-1222-в, выданное 01 июля 2010 года Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар), которые подтверждают, что общество передало законченный строительством и введенный в эксплуатацию объект комбинату.

Тот факт, что акты формы КС-2 N 33 от 31 мая 2010 года, N 34 от 31 мая 2010 года, N 35 от 31 мая 2010 года, N 36 от 31 мая 2010 года, N 37 от 31 мая 2010 года, N 38 от 31 мая 2010 года не подписаны комбинатом, не свидетельствует об их недействительности, поскольку обществом представлены доказательства их направления комбинату (т. 1, л.д. 106-107), а последним не доказано существования обстоятельств, определенных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ в качестве оснований отказа от приемки результата работ.

Согласно представленным обществом актам стоимость выполненных подрядчиком работ по договору N 317 от 30 мая 2008 года составляет 79 930 671 руб. 17 коп.

Заказчик оплатил указанные работы в сумме 73 706 212 руб. 83 коп., что сторонами не оспаривается. Доказательства исполнения обязанности по оплате данных работ в оставшейся сумме, а равно ее прекращения иными предусмотренными законом способами, комбинатом не представлены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о существовании задолженности комбината перед обществом по оплате работ по договору N 314 в сумме 6 224 458 руб. 34 коп. соответствует обстоятельствам дела.

Стоимость услуг по договору N 114 определена сторонами следующим образом: 300 000 руб. за услуги по предпроектной подготовке объекта и получению технических условий; по остальным работам - 3 % от суммы затрат, связанных со строительством объекта, по главам 1 - 9 сводного сметного расчета.

Как следует из акта приемки законченного строительством объекта от 4 июня 2010 года формы КС-11, акта N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 4 июня 2010 года формы КС-14, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU 23306000-1222-в, выданного 1 июля 2010 года Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар, общая стоимость строительно-монтажных работ по объекту составила 81 250 000 руб.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о том, что стоимость услуг общества, оказанных по договору N 114, составила 2 737 500 руб., из которых 300 000 руб. - стоимость услуг по предпроектной подготовке объекта и получению технических условий и 2 437 500 руб. - стоимость услуг по остальным работам, соответствует обстоятельствам дела.

Услуги общества по договору N 114 оплачены комбинатом в сумме 1 000 000 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что стоимость услуг по предпроектной подготовке объекта и получению технических условий была оплачена комбинатом в составе оплаты проектных работ по договору N 314, подлежит отклонению, поскольку услуги по предпроектной подготовке объекта и получению технических условий определены сторонами в качестве самостоятельного объекта обязательства по договору N 114, которым согласована их стоимость в размере 300 000 руб.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о существовании задолженности комбината перед обществом по оплате работ по договору N 114 в сумме 1 737 500 руб. соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку задолженность комбината по договорам N 314 и N 114 в сумме 6 224 458 руб. 34 коп. и 1 737 500 руб. соответственно установлена судом, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, комбинатом не представлено, постольку суд первой инстанции правомерно взыскал с комбината в пользу общества проценты на основании статьи 395 ГК РФ в сумме 275 072 руб. 13 коп., включая проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты работ по договору N 314 в сумме 215 045 руб. 13 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты услуг по договору N 114 в сумме 60 027 руб.

Довод о неправильности расчета процентов заявителем апелляционной жалобы не приведен.

Квалификация судом первой инстанции способа защиты, о применении которого просило общество первоначальным иском, названного как взыскание неустойки, в качестве требования о взыскании процентов на основании статьи 395 ГК РФ, соответствует содержанию искового заявления, в котором расчет соответствующей санкции произведен истцом в соответствии и со ссылкой на статью 395 ГК РФ. В силу изложенного взыскание с комбината в пользу общества процентов на основании статьи 395 ГК РФ не означает изменение судом предмета иска, поскольку суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований.

Оценивая довод апелляционной жалобы о необоснованности решения в части отказа в удовлетворении встречного иска, апелляционный суд исходит из следующего.

В предмет встречного иска входят требования о взыскании убытков в связи с недостатками выполненных обществом работ в виде расходов, необходимых для устранения этих недостатков

Как указал комбинат, недостатки выполненных работ проявились в затоплении грунтовыми водами цокольного этажа спорного объекта, что исключает возможность его эксплуатации заказчиком.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по делу была назначена экспертиза для установления факта наличия недостатков и их причин, проведение которой было поручено работникам ООО "Кубаньстрйсервис" В.Я. Струцкому и Н.П. Пивнику.

Как установлено судом первой инстанции, экспертиза была проведена В.Я. Струкцим; для выполнения экспертного исследования экспертом самостоятельно, без согласования с судом, в нарушение требований статьей 55, 82, 83 АПК РФ были привлечены иные лица, которые не были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение эксперта основано на информации, содержащейся в техническом заключении по обследованию состояния несущих и ограждающих конструкций, а также экспертно-технического обследования монолитных железобетонных конструкций и гидрогеологического состояния грунтов основания фундаментов административно-офисного здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Тополиная, 30/1, выполненном наряду с судебным экспертом, работниками ООО "Кубаньстройсервис" Д.В. Ковалевым, И.В. Струцкой, Е.С. Василенко, М.В. Барановым, Н.Е. Полюбиной, техническом заключении по обследованию технического состояния несущих и ограждающих конструкций, а также экспертно-технического обследования монолитных железобетонных конструкций здания склада, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Тополиная 30/1, выполненном наряду с судебным экспертом, работниками ООО "Кубаньстройсервис" Д.В. Ковалевым, И.В. Струцкой, Е.С. Василенко, М.В. Барановым, Н.Е. Полюбиной, и заключении об инженерно-геологических изысканиях, выполненном ООО "Геоизыскатель", не являющихся составной частью экспертного заключения, не приобщенных судом к материалам дела по ходатайству лиц, участвующих в деле, а полученных экспертом самостоятельно.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС СКО от 18 августа 2011 года по делу N А53-1986/2010, направление дополнительных доказательств для исследования экспертам без их представления всем лицам, участвующим в деле, для ознакомления и без приобщения их судом в полном объеме к материалам дела свидетельствует о том, что выполненное на их основе заключение эксперта не является доказательством, отвечающим требованиям статей 83, 85, 86 АПК РФ.

В силу изложенного суд первой инстанции правомерно оценил заключение эксперта В.Я. Струцкого в качестве ненадлежащего доказательства факта наличия в результате спорных работ недостатков и их причин.

Ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции комбинатом заявлено не было; при заявлении соответствующего ходатайства суду апелляционной инстанции комбинат не обозначил обстоятельства, которые объективно препятствовали ему совершить соответствующее процессуальное действие при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В договоре N 317 право заказчика на устранение недостатков выполненных работ своими силами или силами третьих лиц не предусмотрено, в силу чего в рамках обязательств из этого договора у заказчика отсутствует право требовать возмещения расходов на устранение недостатков.

Норма пункта 1 статьи 723 ГК РФ является диспозитивной и, как следует из ее содержания, подлежит применению, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из этого следует, что если договором подряда определен порядок устранения выявленных недостатков результата работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного по своему выбору (данная правовая позиция выражена в определении ВАС РФ от 28 сентября 2011 года N ВАС-12617/11 по делу N А40-127722/10-81-1101, постановлении ФАС Московского округа от 14 января 2008 года N КГ-А40/1454-07 по делу N А40-22113/05-39-233).

Пунктом 11.2 договора N 317 установлен гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта продолжительностью 24 месяца с момента подписания акта о приемке готового объекта. Данным условием договора стороны установили, что выявленные в период гарантийного срока дефекты подлежат устранению силами и за счет генподрядчика. Право заказчика на соразмерное уменьшение цены работ, а равно его право требовать возмещения расходов на устранение недостатков своими силами договором не установлено.

В силу изложенного у комбината отсутствует как право требовать от общества возмещения расходов на устранение недостатков своими силами, так и право на соразмерное уменьшение цены спорных работ.

Требование об устранении недостатков силами и за счет общества в предмет встречного иска не входит.

Согласно выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Поскольку из имеющих в деле материалов следует, что у комбината отсутствуют право требовать от общества возмещения расходов на устранение недостатков своими силами, а равно право на соразмерное уменьшение цены спорных работ, постольку для разрешения по существу спора по встречному иску специальные познания не требовались. В силу изложенного пороки заключения проведенной на основании определения суда первой инстанции судебной экспертизы, не привели к вынесению необоснованного решения. По указанным причинам также отсутствуют основания для назначения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 декабря 2011 года по делу N А32-25508/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова