Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 14АП-356/12

г. Вологда

06 апреля 2012 г.

Дело N А05-9307/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Забалуевой Н.А.,

при участии от предпринимателя Лихомановой Л.И. по доверенности от 28.12.2010, Стрежневой Л.Р. по доверенности от 17.02.2012, от инспекции Большакова О.Е. по доверенности от 10.02.2012, Логиновой Л.А. по доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Лихоманова Александра Петровича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 декабря 2011 года по делу N А05-9307/2011 (судья Полуянова Н.М.),

установил

предприниматель Лихоманов Александр Петрович (ОГРНИП 304290514600097, Архангельская обл., г. Коряжма; далее - ИП Лихоманов А.П., заявитель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (Архангельская обл., г. Котлас; далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) и Управлению Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (г. Архангельск; далее - управление) о признании недействительным решения от 14.06.2011 N 07-05/33дсп в редакции решения управления от 23.08.2011 N 07-10/2/11236.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 12 декабря 2011 года оспариваемое решение признано незаконным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 107 000 руб., по статье 119 НК РФ в виде штрафа в размере, превышающем 200 000 руб., и по пункту 1 статьи 122 названного Кодекса в виде штрафа в размере, превышающем 150 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 декабря 2011 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное установление судом фактических обстоятельств дела и применение норм материального права, а именно на то, что площадь спорного торгового помещения в проверяемом периоде не превышала 150 кв.м в целях применения единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД); доначисляя налог на добавленную стоимость (далее - НДС) налоговый орган должен был самостоятельно уменьшить сумму НДС с реализации на налоговые вычеты на основании первичных учетных документов и счетов-фактур.

Инспекция в отзыве доводы жалобы не признала, просила решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Управление отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители предпринимателя и инспекции поддержали доводы жалобы и отзыва.

Управление, будучи надлежащим образом извещено о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей заявителя и налогового органа, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Лихоманова А.П. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 06.05.2011 N 07-05/17.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 06.05.2011 N 07-05/17, возражения налогоплательщика от 27.05.2011, заместитель начальника инспекции принял решение от 14.06.2011 N 07-05/33дсп о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно указанному решению предприниматель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 119 НК РФ, в виде штрафа в сумме 680 530 руб., пунктом 1 статьи 122 НК РФ - в виде штрафа в размере 405 687 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 107 000 руб., ему начислены пени в размере 1 799 550 руб. 59 коп., предложено уплатить имеющуюся недоимку по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 664 933 руб., по единому социальному налогу (далее - ЕСН) - 129 817 руб., по НДС - 4 299 292 руб.

Решением управления от 23.08.2011 N 07-10/2/11236 решение ответчика от 14.06.2011 N 07-05/33дсп изменено, а именно уменьшены суммы НДФЛ за 2007 год на 230 363 руб., пеней по НДФЛ на 27 321 руб. 71 коп., ЕСН (федеральный бюджет) за 2007 год на 36 340 руб., пеней по ЕСН (федеральный бюджет) на 12 524 руб. 31 коп., НДС за 1-й квартал 2007 года на 765 560 руб., пеней по НДС на 393 452 руб. 08 коп.

Не согласившись с решением инспекции от 14.06.2011 N 07-05/33дсп в редакции решения управления от 23.08.2011 N 07-10/2/11236, предприниматель обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования предпринимателя удовлетворены в части установленных решением инспекции сумм штрафов по пункту 1 статьи 126 НК РФ полностью, по статье 119 НК РФ и пункту 1 статьи 122 НК РФ - частично в связи с признанием судом обстоятельств, смягчающих ответственность предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в проверяемый период ИП Лихоманов А.П. осуществлял розничную торговлю промышленными товарами (мебель) на арендуемой торговой площади в торговых залах, расположенных по адресам: Архангельская обл., г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53а (первый этаж); ул. Строителей, д. 53б (первый и второй этажи); ул. Ленина, д. 33а.

09 февраля 2011 года произведен осмотр и замеры площадей помещений на первом и втором этажах здания (литера "б") и первом этаже здания (литера "а"), расположенных по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53. По результатам осмотра составлен протокол от 09.02.20011 N 2.7-08/1.

Осмотр произведен государственным налоговым инспектором Русановым А.И., государственным налоговым инспектором Большаковым О.Е., при участии представителя проверяемого лица Лихомановой Л.И. (доверенность от 28.12.2010 N 29АА 0059858, зарегистрированная в реестре N ЗД-Ю), специалиста Коряжемского филиала ГУ БТИ Мизгиревой Н.А. и двух понятых Трифоновой М.П. и Поповой Л.В., с применением технического средства - лазерной рулетки (заводской N 51002426).

При осмотре первого этажа здания с литерой "б" (измерялась торговая площадь ИП Лихоманова А.П. согласно поэтажному плану основного строения первого этажа, приложенного к договору аренды, с указанием границ арендуемого помещения) установлено, что площадь, измеренная рулеткой заводской N 51002426, не соответствует заявленной в поэтажном плане основного строения первого этажа (площадь, находящаяся в аренде у Лихоманова А.П. по договору составляла 148,5 кв.м). После измерений арендуемая под торговый зал площадь Лихоманова А.П. фактически составила 160,2 кв.м.

Замер производился от несущей колонны (указана в приложении данного протокола осмотра от 09.02.2011 N 2.7-08/1 - поэтажного плана основного строения первого этажа здания выставочного зала мебели). Визуальных границ (разделительной черты), разделяющих сдаваемые в аренду торговые площади ИП Лихомановым А.П. и ИП Лихомановой Л.И., на дату проведения осмотра не установлено.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ ИП Лихоманов А.П. с 01.01.2007 по 31.12.2009 необоснованно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли промышленными товарами, в связи с тем что площадь торгового зала в магазине, расположенном по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б (первый этаж), составляет 160,2 кв.м, то есть превышает 150 кв.м.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в проверяемый период предприниматель использовал торговую площадь в здании выставочного зала мебели по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б, прилегающую к арендуемой, в размере 18,4 кв.м. Указанный вывод был сделан ответчиком на основании показаний свидетелей о принадлежности товаров, выставленных на продажу в указанном помещении.

В иных местах осуществления деятельности предпринимателя: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б, (второй этаж); г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53а (первый этаж); г. Коряжма, ул. Ленина, д. 33, налоговым органом нарушений не установлено.

В связи с тем, что общая торговая площадь по одному и тому же объекту торговли составила 178,6 кв.м, налоговый орган исчислил налоги предпринимателя по общей системе налогообложения.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

Решением городской Думы муниципального образования "Город Коряжма" от 24.11.2005 N 118 на территории МО "Город Коряжма" введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Для целей главы 26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", даны в статье 346.27 настоящего Кодекса.

Согласно названной статье стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно - бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В статье 346.29 НК РФ определено, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 данного Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом установлено, что согласно техническому паспорту по состоянию на 18.11.2005 здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: Архангельская область, г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53, общая площадь помещения выставочного зала мебели на первом этаже составляла 290,3 кв.м. Указанное здание принадлежит ООО "Трио", руководителем которого является заявитель.

Приказом ООО "Трио" от 02.01.2006 о распределении площадей выставочного зала на первом этаже площадь торгового зала распределена для сдачи в аренду следующим образом: 18,4 кв.м, 148,5 кв.м, 131,6 кв.м, кроме того приказано отделить перегородкой площадь 10,2 кв.м для хранения инвентаря, тары с указанием на схеме экспликации. В соответствии с приложенной к приказу экспликацией помещения площадью 148,5 кв.м и 131,6 кв.м разделены по несущим колоннам.

Спорное помещение использовалось ИП Лихомановым А.П. (Арендатор) на основании договора аренды от 02.01.2006 N 1 с ООО "Трио" (Арендодатель), в силу которого Арендодатель обязуется предоставить по настоящему договору Арендатору во временное владение и пользование торговую площадь: часть помещения здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53, площадью 148,5 кв.м согласно экспликации торговой площади, являющейся приложением N 1 к настоящему договору и его неотъемлемой частью, для реализации непродовольственных товаров, а Арендатор обязуется вносить арендную плату в порядке и на условиях, предусмотренных этим договором.

На основании экспликации (приложение N 1 к договору аренды от 02.01.2006 N 1) граница арендуемой предпринимателем площади проведена по несущим колоннам, арендуемая площадь на плане заштрихована. Из акта приема-передачи от 02.01.2006 к договору аренды следует, что предприниматель принял торговую площадь: часть помещения здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53, площадью 148,5 кв.м по данным экспликации торговой площади, являющейся приложением N 1 к договору аренды от 02.01.2006 N 1 (т. 3, л. 31-38).

Остальные помещения, подлежащие сдаче в аренду согласно вышеописанному приказу, предоставлены предпринимателю Лиховановой Л.И. на основании договора аренды N 2. В соответствии с указанным договором предприниматель Лихованова Л.И. арендовала у ООО "Трио" торговую площадь: часть помещения здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: г Коряжма, ул. Строителей, д. 53, площадью 131,6 кв.м в соответствии с экспликацией торговой площади, являющейся приложением N 1 к настоящему договору и его неотъемлемой частью, для реализации непродовольственных товаров. По данным экспликации (приложение N 1 к договору аренды от 02.01.2006 N 2) граница арендуемой площади проведена по несущим колоннам, арендуемая предпринимателем Лихомановой Л.И. площадь заштрихована (т. 3, л. 62-70).

В силу договора аренды от 01.06.2006 N 7, заключенного предпринимателем Лихомановой Л.И. (Арендатор) с ООО "Трио" (Арендодатель), Арендодатель обязуется предоставить по данному договору Арендатору во временное владение и пользование торговую площадь: часть помещения здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53, площадью 18,4 кв.м согласно экспликации торговой площади, являющейся приложением N 1 к настоящему договору и его неотъемлемой частью, для реализации непродовольственных товаров, а Арендатор обязуется оплачивать арендную плату в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

На основании экспликации (приложение N 1 к договору аренды от 01.06.2006 N 7) арендуемая предпринимателем площадь заштрихована. В силу акта приема-передачи от 01.06.2006 к договору аренды предприниматель Лихоманова Л.И. приняла торговую площадь: часть помещения здания выставочного зала мебели, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53, площадью 18.4 кв.м согласно экспликации торговой площади, являющейся приложением N 1 к договору аренды от 01.06.2006 N 7 (т. 3, л.71-77).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что Арендодатель - ООО "Трио" и арендаторы первого этажа помещения, расположенного по адресу, г. Коряжма, ул. Строителей, 53, - ИП Лихоманов А.П. и ИП Лихоманова Л.И. являются взаимозависимыми лицами. Договоры аренды, заключенные ИП Лихомановым А.П. с ООО "Трио" (директор Лихоманов А.П.) со стороны ООО "Трио" подписаны зам. директора Лихомановой Л.И. Договор аренды от 02.01.2006 N 2, заключенный ООО "Трио" с предпринимателем Лихомановой Л.И., со стороны общества подписан директором ИП Лихомановым А.П.

Как было указано ранее, в ходе проведения осмотра и замера арендуемых предпринимателем помещений налоговым органом установлено, что площадь помещения, расположенного на первом этаже по адресу: Архангельская область, г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б, фактически составляет 160,2 кв.м. При проведении осмотра и замеров присутствовала представитель налогоплательщика Лихоманова Л.И. и два понятых. Осмотр и замер площадей производился 09.02.2011.

После проведения осмотра от Лихомановой Л.И., действующей по доверенности, поступили замечания, в которых она указала, что с измерением площади торгового зала первого этажа выставочного зала не согласна, так как проверяемый период - 2007-2009 годы. В настоящее время площади торгового зала изменены, согласно перераспределению от 2010 года. Перегородки и границы, определяющие площадь проверяемого периода, а именно в 2007-2009 годы, снесены (не сохранены). Измерения производились 09.02.2011 без существующих на тот период перегородок, то есть приблизительно. На копии экспликации границы торговых площадей нанесены визуально, а фактические границы распределения площадей, а именно площадь торгового зала на тот период - 2007-2009 годы была определена и существовала.

После выявленных в результате осмотра от 09.02.2011 несоответствий фактической площади торгового зала первого этажа (160,2 кв. м) и заявленной согласно договору аренды от 02.01.2006 N 1 (148,5 кв. м) налогоплательщик представил письменные возражения к протоколу осмотра помещения от 09.02.2011, в которых указал, что не согласен с тем, что замеры произведены от несущих колонн, так как по условиям заключенного договора в аренду ему были переданы площади в размере 148,5 кв.м. На экспликации, являющейся приложением к договору аренды, не указано расстояние от внутренней стены первого этажа до линии, отделяющей арендуемую площадь торгового зала. Экспликации были выполнены в форме эскиза с нанесением визуальных границ и с указанием точных цифр арендуемых площадей. К возражениям предпринимателем была приложена копия приказа от 02.01.2006 о распределении площадей и экспликация с указанием расстояния от внутренней стены первого этажа до линии, отделяющей арендуемую площадь торгового зала. Также из возражений следует, что линия, разделяющая арендуемые площади, была ликвидирована в связи с перераспределением площадей и нанесением новой разметки на экспликации и в торговом зале в 2010 году; замеры произведены непосредственно от внутреннего угла помещения (примыкание помещения под литерой "б"), тогда как арендуемая площадь начинается не от данного угла, а с отступлением на 1 метр.

Также предпринимателем представлено в налоговый орган дополнительное соглашение от 10.02.2011 к договору от 02.01.2006 N 1 с приложением экспликации, в котором указано, что граница арендуемой площади проходит с отступлением от несущих колонн. Действие дополнительного соглашения распространено сторонами к отношениям, возникшим с 02.01.2006. Копии экспликаций, представленных предпринимателем с возражениями и дополнительным соглашением, совпадают.

Указанные обстоятельства в целом подтверждаются показаниями свидетеля Юдиной Н.Н. или Кощеевой М.Г. в судебном заседании 11.10.2011 (аудиозапись судебного заседания с отметки 1 час 12 мин).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в отношении вышеперечисленных доказательств заявителя о границах спорного помещения в 2007-2009 годах по следующим основаниям.

Все документы, свидетельствующие о том, что границы помещения проходили не по несущим колоннам, были представлены предпринимателем уже после проведения налоговым органом спорных замеров.

При этом договоры аренды с приложениями, а также приказы о распределении площадей, представленные ООО "Трио" (от 13.01.2011 вх. N 4412179 (т. 3, л. 31-38)) и ИП Лихомановым А.П. (от 11.01.2011 вх. N 4406430 (т. 2, л.132-139)), до проведения замеров в части указания границ арендуемых помещений совпадали и не имели каких-либо неясностей и противоречий между собой. В экспликации, приложенной к приказу от 02.01.2006, границы были также определены по несущим колоннам, в ней не были указаны расстояния от внутренней стены первого этажа до линии, отделяющей арендуемую площадь торгового зала.

Кроме того, граница, разделяющая торговую площадь между ИП Лихомановой Л.И. и ИП Лихомановым А.П. (смежная) по договору от 02.01.2006 N 2, полностью идентична и повторяет границу, определенную по договору от 02.01.2006 N 1.

Также подлежит учету то обстоятельство, что во время проведения замеров присутствовала представитель предпринимателя и второй арендатор - Лихоманова Л.И. В момент проведения замеров Лихоманова Л.И. возражений относительно того, что замеры производятся неправильно и того, что граница проходила не по несущим колоннам, не представляла.

В своих возражениях на протокол осмотра от 09.02.2011 N 2.7-08/1 Лихоманова Л.И. указывает на то, что перегородки и границы, определяющие площадь в проверяемом периоде, а именно в 2007-2009 годах, снесены (не сохранены). То есть, Лихоманова Л.И. говорит о том, что границы существовали, однако пояснений о том, каким образом определялись границы помещения, она в протоколе осмотра не дала.

Доказательства проведения перепланировок спорного помещения в 2007 -2009 годах в материалах дела отсутствуют, заявителем в налоговый орган и суду не представлены. Заявителем на обозрение суда был предъявлен технический паспорт, составленный в 2011 году, из которого следует, что перепланировка, произведенная в здании в 2010 году, касалась арендованных площадей ИП Лихомановой Л.И., а не заявителя.

Кроме того, иные свидетели, допрошенные в ходе проверки, Забалуева А.А., Дмитрова И.С., Шабанова В.А., Лопатина О.А., Михашина О.В., Юдина Н.Н., Федяева И.Ю., Богуш Е.А., Теряева М.Г., Соколова А.А. - работники ИП Лихоманова А.П. - показали, что перепланировка помещения в проверяемый период не производилась, перегородок не существовало, предприниматель Лихоманов А.П. торговал диванами, ТВ-тумбами, журнальными столами, комодами, мебель располагалась от стены (пожарная лестница и до несущих колонн) в помещении площадью 18.4 кв.м; были мягкая мебель, картины и зеркала; товар между предпринимателями Лихомановой Л.И. и Лихомановым А.П. разделялся по группам. На наличие каких-либо перегородок и границ между площадями, арендуемыми ИП Лихомановым А.П. и ИП Лихомановой Л.И., свидетели, допрошенные в ходе проведения выездной налоговой проверки, не указывали. О наличии или об отсутствии какой-либо разделительной линии, нанесенной краской на полу, о ее местонахождении и цвете свидетели давали различные показания. Из показаний свидетелей Михашиной О.В. и Федяевой И.Ю. следует, что фактически граница между торговыми площадями предпринимателя и ИП Лихомановой Л.И. никогда не соблюдалась, мебель ставилась там, куда ее позволяло поставить наличие свободного пространства, мягкая мебель, реализацией которой занимался предприниматель, располагалась до несущих колонн.

Все допрошенные налоговым органом лица являлись работниками предпринимателя в проверяемом периоде, при этом некоторые из них поясняли, что выполняли не только трудовые функции в соответствии с трудовым договором, но иногда и заменяли друг друга, бывали во всех помещениях, используемых предпринимателем в целях осуществления предпринимательской деятельности. В протоколах их допросов указаны соответствующие периоды работы, должностные обязанности. Показания свидетелей подтверждаются иными доказательствами, представленными в материалы дела. Таким образом, у суда отсутствуют основания не доверять показаниям данных свидетелей.

Указание в декларациях по ЕНВД ИП Лихомановой Л.И. на торговую площадь в размере 131,6 кв.м само по себе не свидетельствует о том, что заявитель занимал площадь именно 148,5 кв.м, а не большую, поскольку следует принять во внимание и владение Лихомановой Л.И. торговой площадью 18.4 кв.м в том же объекте торговли по условиям договора аренды.

Дав анализ и оценку представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что площадь торгового зала, учитываемая для целей исчисления ЕНВД, в здании выставочного зала мебели по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б (первый этаж), составляет более 150 кв.м.

В то же время суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом необоснованно в площадь используемых предпринимателем для торговли помещений включено помещение площадью 18.4 кв.м, поскольку договор аренды указанного помещения был заключен с ИП Лихомановой Л.И., факт использования данного помещения заявителем для осуществления предпринимательской деятельности сделан на основании показаний свидетелей о группах товаров, которые были выставлены в этом помещении. Однако, как обоснованно указывает предприниматель, в спорном периоде часы, диваны, зеркала, картины закупались не только им, но и предпринимателем Лихомановой Л.И. Таким образом, только лишь на основе показаний свидетелей Лопатиной О.А. (продавец), Юдиной Н.Н. (уборщица), Теряевой М.Г. (продавец) о группах товаров, выставленных в спорном помещении, нельзя сделать однозначный вывод о принадлежности данных товаров и, соответственно, использовании данной торговой площади в интересах предпринимателя.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что оспариваемое решение в данной части законно и обоснованно, требования заявителя по указанному эпизоду удовлетворению не подлежат.

В оспариваемом решении инспекции при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН установлено, что в помещении первого этажа находилась касса ЭКР 2102К N 1423252, поэтому доходы, полученные предпринимателем по общепринятой системе налогообложения, определены на основании актов от 27.12.2010 о снятии показаний фискальной памяти.

Учитывая, что на рассмотрении материалов проверки налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие произведенные расходы, сумма расходов, относящихся к деятельности, осуществляемой по общепринятой системе налогообложения, определена пропорционально доле доходов, полученных при применении общей системы налогообложения, к общей сумме доходов. Доходы от реализации при применении ЕНВД определены на основании актов от 27.12.2010 о снятии фискальной памяти по ККТ Штрих-ФР-К (заводской номер 00070019) и ЭКР 2102К (заводской номер 143447).

Налогоплательщиком с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган представлены документы (приказ N 12 от 01.03.2006, приказ N 118 от 27.12.2007), из содержания которых следует, что за выставочным залом мебели первого этажа с 01.03.2006 закреплена ККМ ШТРИХ ФР-К (заводской номер 00064153). С 28.12.2007 данная ККМ снята с учета. С 29.12.2007 введена в эксплуатацию ККМ ЭКР 2102К (заводской номер 1434407) и закреплена за выставочным залом мебели первого этажа.

Согласно приказу от 14.06.2006 N 67 с 14.06.2006 ККМ ЭКР 2102 N 1423252 перемещена с отдела стройматериалов в выставочный зал мебели второго этажа. С 14.06.2006 введена в эксплуатацию ККМ ШТИХ ФР-К (заводской номер 00070019) и закреплена за отделом стройматериалов.

Управлением при исследовании документов, представленных предпринимателем, установлено, что на первом этаже здания выставочного зала находились кассовые машины, указанные в журнале кассира-операциониста: контрольно-кассовая машина (модель (класс, тип, марка) - "ЭКР 2102К" номер производителя 1434407 и контрольно-кассовая машина (модель (класс, тип, марка) - "ЭКР 2102К" без указания номера производителя.

Факт нахождения ККМ "ЭКР 2102К" с заводским номером 1434407 в торговом зале первого этажа предпринимателем не оспаривался.

Факт нахождения ККМ без указания номера производителя в торговом зале первого этажа подтверждался следующими доказательствами: приказом руководителя от 01.03.2006 о вводе в эксплуатацию ККМ ШТРИХ ФР-К 00064153 и закреплении данной ККМ за выставочным залом мебели первого этажа; сведениями, указанными в актах по результатам ревизий, проведенных в выставочном зале первого этажа ИП Лихоманова А.П. Остаток по кассе, указанный в актах от 03.01.2007, от 03.05.2007, совпадает с данными остатка по кассе, указанного в журнале кассира-операциониста, фамилия и подпись продавца-кассира указана в актах и журналах кассира-операциониста на указанные даты.

Управлением было установлено, что налоговым органом неверно произведен расчет налоговых обязательств по НДФЛ, ЕСН и НДС, поскольку не учтены доходы от реализации за 2007 год по ККМ ШТРИХ ФР-К с заводским номером 00064153 (указана в журнале кассира-операциониста как ККМ ЭКР2102К, заводской номер не указан), относящиеся к деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения; не учтены доходы от реализации за 2009 год, определенные в книге кассира-операциониста КАСБИ 02К с заводским номером 00000757, относящиеся к деятельности, подпадающей под применение специального режима в виде единого налога на вмененный доход; доходы от реализации по ККМ ЭКР2102К с заводским номером 1423252 отражены в составе доходов по общей системе налогообложения, а с заводским номером 1434407 - в составе доходов по специальному режиму налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, тогда как следовало наоборот.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика произведен перерасчет и, соответственно, уменьшены суммы налога на доходы физически лиц за 2007 год на 230 363 руб., пеней по налогу на доходы физических лиц на 79 392 руб. 71 коп., единого социального налога (федеральный бюджет) за 2007 год на 36 340 руб., пеней по единому социальному налогу (федеральный бюджет) на 12 524 руб. 31 коп., налога на добавленную стоимость за 1-й квартал 2007 года на 765 560 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость на 393 452 руб. 08 коп.

Предприниматель, не соглашаясь с решением инспекции от 14.06.2011 N 07-05/33дсп в редакции решения управления от 23.08.2011 N 07-10/2/11236, пояснил, что при определении выручки были перепутаны суммы за 2007 и 2009 годы.

Инспекция и управление в ходе судебного заседания в суде первой инстанции факт наличия ошибки признали, представили расчет с учетом заявления предпринимателя (т.11, л. 42).

Судом установлено, что с учетом представленного перерасчета сумма налоговых обязательств налогоплательщика по НДФЛ и ЕСН увеличилась. Так, согласно решению от 14.06.2011 N 07-05/33дсп с учетом внесенных в него изменений предпринимателю доначислено 4 061 779 руб. налогов, а согласно перерасчету следовало доначислить 4 106 411 руб. налогов, соответственно, увеличились суммы пеней и налоговых санкций. Возражений в отношении уточненного расчета, произведенного налоговым органом с учетом заявления предпринимателя, заявителем не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что наличие ошибки не повлекло нарушения прав и законных интересов предпринимателя, поскольку сумма налоговых обязательств, исчисленная налоговым органом в ходе проверки, менее суммы налоговых обязательств, исчисленной с надлежащим определением суммы выручки за 2007 и 2009 годы.

В отношении доводов жалобы о непредставлении налоговым органом предпринимателю вычетов по НДС суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Положениями статьи 168 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика предъявлять НДС покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 168 этого Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно пункту 7 статьи 168 НК РФ при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, установленные пунктами 3 и 4 настоящей статьи, по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 данного Кодекса исчисление суммы налога расчетным методом (по налоговой ставке в виде умноженной на сто дроби с числителем, соответствующим налоговой ставке, и знаменателем в виде суммы ста и той же налоговой ставки) допускается для случаев, прямо перечисленных в данном пункте, и иных случаев, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В отношении розничной реализации населению товаров, работ и услуг правилами статьи 164 и иных статей Кодекса определение суммы налога расчетным методом не предусмотрено. Поскольку услуги уже оказаны, налоговая база подлежит определению на момент их реализации (пункт 14 статьи 167 НК РФ).

Исходя из положений статьи 346.26 НК РФ индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Предприниматель в спорном периоде считал себя плательщиком ЕНВД и, следовательно, полагал, что не является плательщиком НДС, поскольку осуществлял розничную торговлю через стационарную торговую сеть, имеющую торговый зал с площадью менее 150 кв.м.

Поэтому предприниматель, считая себя плательщиком ЕНВД, не был обязан уплачивать НДС и, соответственно, при реализации товаров населению не применял положения пунктов 6 и 7 статьи 168 НК РФ и не включал НДС в розничную цену товара.

Предприниматель ни при проведении налоговой проверки, ни при рассмотрении возражений и апелляционной жалобы, ни в ходе рассмотрения дела в суде не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю НДС в размере 18% от полученного дохода в соответствии с положениями статьи 164 НК РФ, а не расчетным путем.

Положения главы 21 НК РФ, в том числе статей 172 и 176 НК РФ, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на получение вычетов и возмещение НДС.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК РФ, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 данного Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

В данном случае налогоплательщик мог воспользоваться указанным правом, представив в ходе проведения выездной налоговой проверки декларации по НДС за соответствующие периоды, в которых мог указать суммы вычетов, либо предстать соответствующие расчеты НДС с реализации и вычетов с разбивкой по периодам.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации, в возражениях на акт налоговой проверки, в апелляционной жалобе, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования (заявления).

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость предпринимателем не декларировались, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок при проверке инспекции не представлялись, возражения, основанные на указанных документах, не заявлялись.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.2011 N 23/11.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя по указанному эпизоду.

Возражений относительно освобождения предпринимателя от ответственности по статье 126 НК РФ, снижение размера штрафа по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм НДС в размере 1 014 217 руб. сторонами в апелляционной жалобе и отзыве не заявлено.

Следовательно, в остальной части решение суда первой инстанции не обжаловано, в связи с чем проверке на предмет законности и обоснованности его принятия не подлежит в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции, влекущих безусловную отмену, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении жалобы предпринимателю отказано, расходы по уплате им госпошлины в сумме 100 руб. относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 декабря 2011 года по делу N А05-9307/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Лихоманова Александра Петровича - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова