Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 15АП-3075/12

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2012 г.

дело N А32-14184/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Марина К.Г. по доверенности от 04.02.2012, представитель Тимошенко А.В. по доверенности от 12.05.2011

от ответчика: представитель Браилко М.А. по доверенности N 91 от 26.09.2011

от третьего лица: представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2012 по делу N А32-14184/2011 (судья Кондратов К.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" (ИНН 2310110790 ОГРН 1062310001643)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй"

(ИНН 2312144876 ОГРН 1072312014554)

при участии третьего лица государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (Олимпстрой)

о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй" (с учетом определения суда от 04.10.2011 об удовлетворении ходатайства об уточнении наименования ответчика - л.д. 155, т.4) задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда N 226-10 от 01.10.2010 в сумме 54357318 рублей 15 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 43 221 452 рубля 24 копейки (95 % общей стоимости работ в размере 54 357 318 рублей 15 копеек за вычетом суммы добровольной оплаты ответчиком в размере 8 418 000 рублей). Судебный акт мотивирован тем, что истец выполнил работы, предусмотренные договором подряда от 01.10.2010 N 226-10 в полном объеме, что подтверждается двусторонне подписанными актами формы КС-2 и формы КС-3 от 15.03.2011 на сумму 44 728 685 рублей 53 копейки и односторонними актами на сумму 9 628 632 руб. 62 коп., которые ответчик необоснованно отказался подписывать, несмотря на факт выполнения и передачи работ ответчику. Довод о некачественном выполнении работ отклонён судом со ссылкой на то, что замечаний к качеству работ до подачи настоящего иска ответчик не заявлял, как и не подавал ходатайств о назначении строительной экспертизы в ходе рассмотрения настоящего дела. Поскольку ответчик не оплатил работы по строительству жилых домов на объекте: "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи", суд посчитал, что с ответчика подлежит взысканию заявленная задолженность за выполненные и переданные заказчику подрядные работы за минусом добровольной оплаты. Суд также указал, что оплата оставшейся суммы выполненных работ в размере 5% по условиям договора подряда N 226-10 от 01.10.2010 (пункт 2.5) должна быть произведена ответчиком позднее, а именно после ввода построенных объектов в эксплуатацию.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй" просит отменить решение и оставить иск без рассмотрения. По мнению ответчика, иск следовало оставить без рассмотрения по правилам статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как истцом не соблюден пункт 10.4 договора об обязательном претензионном досудебном порядке урегулирования спора, так как в материалы дела достоверных доказательств направления претензии ответчику не представлено, почтовое уведомление имеющееся в деле не свидетельствует безусловно о получении претензии, так как отсутствует опись вложения. Выводы суда об отсутствии доказательств некачественности работ опровергаются дефектным актом по жилым домам 125, 129, 130, 131 и 133. Повторное подписание в августе 2011 справок о стоимости выполненных работ на меньшую сумму в размере 41 530 736,56 руб. свидетельствует о том, что задолженность за выполненные работы следовало исчислять от переподписанных справок в августе 2011, а не подписанных ранее сторонами актов КС-2 и КС-3 в марте 2011 года.

В судебном заседании представитель ответчика повторил доводы жалобы, просил приобщить к материалам дела копию акта сверки взаимных расчетов на 31.12.2011. Представители истца возражали против приобщения копии акта сверки, указывая при этом, что в нем отражалась лишь часть выполненных субподрядчиком работ.

Представители истца представили письменный отзыв, в судебном заседании пояснили, что досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден, так как ответчику неоднократно направлялись претензии о принятии работ и их оплате (исх. N 545 от 27.12.2010 (л.д. 143, т.3), исх. N 29 от 28.01.11 (л.д. 144 т.3), исх. N 251 от 20.04.2011 (л.д.146, т.3, от 16.05.2011, л.д. 7, т.5) их получение подтверждается отметками работников ответчика о принятии их к рассмотрению и квитанцией (л.д.7, т.5) о вручении 26.05.2011 претензии от 16.05.2011, а также соответствующие ответы ответчика о невозможности их оплаты, так как ответчик реорганизуется, указанные работы не приняты генподрядчиком ("ДСК-5" "СУ-155") и им еще на оплачены (ответ от 02.02.2011 -л.д. 145, т.3, исх. N 02-133 от 10.05.2011 -л.д. 147, т.3), в которых последний не оспаривал факт надлежащего выполнения истцом всего объема работ, в том числе и по цене работ указанных в актах КС-2 и КС-3. По мнению истца, работы подлежат оплате по актам КС-2 и КС-3, подписанным истцом и ответчиком 15 марта 2011, так как цена по договору строительного подряда N 226-10 от 01.10.2010 является твердой на весь период строительства (пункт 2.1 договора). Дальнейшее пересоставление справок формы КС-3 в августе 2011 на изменённую (уменьшенную) сумму без изменения ранее подписанных актов формы КС-2 от 15 марта 2011 произведено субподрядчиком уже в условиях конфликта сторон с целью скорейшего получения просроченной задолженности, так как в это время заказчик грубо уклонялся от оплаты выполненных и принятых без возражений в марте 2011 подрядных работ по ценам указанным в первоначальных актах КС-2 от 15.03.2011 и КС-3 от 15.03.2011. Мотивированного отказа от подписания КС-2 и КС-3 со ссылкой на неправильное применение индексов заказчик не направлял, кроме того частично оплатил выполненные работы по платежному поручению от 31 января 2011 года на сумму 8418000 рублей, чем выразил волю на указанную в актах стоимость работ. Ответчик не доказал наличие оснований для признания актов выполненных работ КС-2 недействительными и обоснованность применения понижающих коэффициентов после выполнения работ и подписания актов КС-2 и КС-3 при условии того, что цена договора является твердой и не подлежит изменению, условия договора о твердой цене не менялись сторонами, дополнительное соглашение об изменении цены работ после факта их выполнения и подписания актов формы КС-2 и КС-3 в марте 2010 сторонами не заключалось.

Представители истца в судебном заседании высказались против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, в то же время указывая в отзыве на незаконность решения в части отказа во взыскании причитающихся субподрядчику после сдачи домов в эксплуатацию денежных средств в размере 5 процентов. В отзыве истец указал, что условие пункта 2.5 договора подряда от 01.10.2010 N 226-10 в части указания об окончательной оплате подрядчиком субподрядчику работ в размере оставшихся 5 процентов (5%) после ввода жилых домов в эксплуатацию и оплаты работ генподрядчиком противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец является субподрядчиком, а срок окончательного расчета поставлен в зависимость от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика строительства, генподрядчиков на объекте), т.е. не обладает признаком неизбежности, в связи с чем истец просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 2 717 865 рублей 91 копейка отменить, удовлетворив иск в этой части.

В судебном заседании представители истца просили приобщить к материалам дела 4 выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в подтверждение факта регистрации построенных истцом объектов в квартале жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи за физическими лицами, а соответственно и ввода в эксплуатацию объектов, а также 12 уведомлений об отсутствии в реестре прав запрашиваемых сведений. Представитель ответчика возражал против приобщения указанных документов к делу.

Апелляционным судом ходатайства истца и ответчика о приобщении представленных в апелляционный суд доказательств удовлетворены, к материалам дела приобщены акт сверки, выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о зарегистрированных правах за физическими лицами на жилые дома в квартале жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи и уведомления об отсутствии в реестре прав запрашиваемых сведений, поскольку Пленум ВАС РФ в п. 26 Постановления от 28.05.09 г. N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

В силу изложенного законность и обоснованность принятого по делу решения проверяются апелляционной инстанцией в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах, определенных апелляционной жалобой ответчика, и доводов истца, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 01.10.2010 между обществом с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй" (до реорганизации ООО "ЮПК.МК-21") (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" (субподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 226-10 (л.д.77-94, т.1), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязанность выполнить из своего материала комплекс работ по строительству жилых домов на объекте: "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи", а подрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их результат в размере, предусмотренным договором.

Перечень жилых домов с номерами земельных участков, площадью, определен приложением N 1 к договору, которое является неотъемлемой частью настоящего договора (л.д.95, т.1).

Соответствии с указанным перечнем в предмет договора строительного подряда включены следующие жилые дома на объекте "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи": тип 2 N N 130 (142), 131 (143) 2 единицы, общей площадью 82,2 кв.м. каждый; тип 3 NN 132 (14), 133 (145) 2 единицы, общей площадью 96,8 кв.м. каждый; тип 6 NN 119 (132/1), 120 (133/1) 121 (134/1), 122 (135/1), 124 (137), 125 (138), 142 (168), 144 (170) 9 единиц, общей площадью 127,8 кв.м. каждый; тип 8 NN 93 (112), 94 (113), 95 (114) 3 единицы, общей площадью 177,12 кв.м. каждый; тип 14 N 96 (115), 129 (198) 2 единицы общей площадью 280 кв.м. каждый.

Всего 18 единиц общей площадью 2579,56 кв.м., в том числе N N 93, 94, 95, 96, 119, 120, 121, 122, 124 - степень строительной готовности: уровень 1 этажа с перекрытием; NN 125, 129, 130, 131, 132, 133, 142, 144, 145 степень строительной готовности: возведение каркаса с кровлей, внутренняя и наружная отделка, внутренние специальные работы.

Из пункта 2.3 договора следует, что в цену договора включена стоимость всех затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе: стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов; затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание проживание; затраты, связанные с выполнением работ по подключению объекта к сетям инженерно-технического обеспечения; транспортные расходы и получение разрешение на транспортировку грузов, доставляемых субподрядчиком; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения договора.

В пункте 2.5 договора зафиксировано, что расчеты по договору осуществляются на основании подписанных сторонами актов приёмки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за фактически выполненные объём работ в размере 95% их общей стоимости в течение 5 рабочих дней при условии принятия и оплаты выполненных работ генподрядчиком (филиал "ДСК-5", "СУ-155"). Окончательный расчет в размере 5% производится после ввода объекта в эксплуатацию.

Срок выполнения работ согласован сторонами в п. 3.1. договора с 01.10.2010 г. по 15.12.2010 г.

В разделе 5 договора стороны установили, что подрядчик обязан производить приёмку выполненных субподрядчиком работ и оплачивать принятые работы в соответствии с условиями настоящего договора. При отказе от приёмки направить субподрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки.

В пункте 10.3 договора предусмотрено, что все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением настоящего договора, его изменением, расторжением или признанием недействительным, стороны будут стремиться решить путём переговоров, а достигнутые договорённости оформлять в виде дополнительных соглашений, протоколов или иных документов подписанных сторонами и скреплённых печатями. В случае не достижения взаимного согласия, спор передается на разрешение в Арбитражный суд Краснодарского края в соответствии с действующим законодательством. До передачи спора на разрешение в Арбитражный суд Краснодарского края стороны принимают меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена в течение 20 дней с момента получения.

Неисполнение обществом обязанности по оплате выполненных работ явилось основанием для обращения в суд.

Суд первой инстанции установил, что истец выполнил, а ответчик по двусторонним актам формы КС-2 и КС-3 принял подрядные работы по договору N 226-10 от 01.01.2010 на общую сумму 44 435 540 руб. 23 коп., что подтверждается актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 88-98, т.1) по объекту жилой дом N 93 тип 8 на сумму 1 179 917,98 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 99-102, т.1) по этому объекту на сумму 406322,43 руб. со ссылкой на смету N 02-05-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 87, т.1) по объекту жилой дом N 93 тип 8 на общую сумму по 2-м актам КС-2 в размере 1586240,41 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 105-115, т.1) по объекту жилой дом N 94 тип 8 на сумму 1 179 917,98 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 116-102, т.1) по этому объекту на сумму 406322,43 руб. со ссылкой на смету N 02-05-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 104, т.1) по объекту жилой дом N 94 тип 8 на общую сумму по 2-м актам КС-2 в размере 1586240,41 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 122-132, т.1) по объекту жилой дом N 95 тип 8 на сумму 1 179 917,98 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 133-136, т.1) по этому объекту на сумму 406322,43 руб. со ссылкой на смету N 02-05-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 104, т.1) по объекту жилой дом N 95 тип 8 на общую сумму по 2-м актам КС-2 в размере 1586240,41 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 139-145, т.1) по объекту жилой дом N 96 тип 14 на сумму 1341099,18 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 146-149, т.1) по этому объекту на сумму 474653,83 руб. со ссылкой на смету N 02-07-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 104, т.1) по объекту жилой дом N 96 тип 14 на общую сумму по 2-м актам КС-2 в размере 1815753,01 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 3-9, т.2) по объекту жилой дом N 119 тип 6 на сумму 1140413,44 руб., со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 2, т.2) по объекту жилой дом N 119 тип 6 на сумму в размере 1140413,44 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 12-20, т.2) по объекту жилой дом N 120 тип 6 на сумму 1274727,16 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 2, т.2) по объекту жилой дом N 120 тип 6 на сумму в размере 1274727,16 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 23-31, т.2) по объекту жилой дом N 121 тип 6 на сумму 1274727,16 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 22, т.2) по объекту жилой дом N 121 тип 6 на сумму в размере 1274727,16 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 34-42, т.2) по объекту жилой дом N 122 тип 6 на сумму 1274727,16 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 33, т.2) по объекту жилой дом N 122 тип 6 на сумму в размере 1274727,16 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 45-50, т.2) по объекту жилой дом N 124 тип 6 на сумму 1017112,86 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 44, т.2) по объекту жилой дом N 124 тип 6 на сумму в размере 1017112,86 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 52-72, т.2) по объекту жилой дом N 125 тип 6 на сумму 3630035,65 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 73-77, т.2) по этому объекту на сумму 97368,28 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 78-81, т.2) на сумму 345620,48 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 82-86, т.2) на сумму 256014,96 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 87-92, т.2) на сумму 98778,57 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 93-96, т.2) на сумму 57164,76 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 51, т.2) по объекту жилой дом N 125 тип 6 на общую сумму по 6-ти актам КС-2 в размере 4490982,70 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 99-109, т.2) по объекту жилой дом N 129 тип 14 на сумму 2091054,64 руб. со ссылкой на смету N 02-07-01к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 110-123, т.2) по этому объекту на сумму 3451431,98 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 124-127, т.2) на сумму 76783,61 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 128-133, т.2) на сумму 109821,99 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 134-138, т.2) на сумму 499285,92 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 139-143, т.2) на сумму 274481,32 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 144-149, т.2) на сумму 103568,29 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 98, т.2) по объекту жилой дом N 129 тип 14 на общую сумму по 7-ми актам КС-2 в размере 6606427,75 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 152-168, т.2) по объекту жилой дом N 132 тип 3 на сумму 3015085,89 руб. со ссылкой на смету N 02-03-01к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 169-171, т.2) по этому объекту на сумму 45447,30 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 172-177, т.2) на сумму 104068,45 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 178-182, т.2) на сумму 71729,90 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 183-191, т.2) на сумму 177848,49 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 151, т.2) по объекту жилой дом N 132 тип 3 на общую сумму по 5-ти актам КС-2 в размере 3654499,83 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 3-6, т.3) по объекту жилой дом N 142 тип 6 на сумму 57164,76 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 7-10, т.3) по этому объекту на сумму 345620,48 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 11-16, т.3) на сумму 98778,57 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 17-21, т.3) на сумму 256014,96 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 22-26, т.3) на сумму 97368,28 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 27-47, т.3) на сумму 3630035,65 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 2, т.3) по объекту жилой дом N 142 тип 6 на общую сумму по 6-ти актам КС-2 в размере 4490982,70 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 50-70, т.3) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на сумму 3636035,65 руб. со ссылкой на смету N 02-06-04к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 71-75, т.3) по этому объекту на сумму 97368,28 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 76-79, т.3) на сумму 345620,48 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 80-84, т.3) на сумму 256014,96 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 85-90, т.3) на сумму 98778,57 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 91-94, т.3) на сумму 57164,76 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 49, т.3) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на общую сумму по 6-ти актам КС-2 в размере 4490982,70 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 97-100, т.3) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на сумму 57164,76 руб. со ссылкой на смету N 02-06-06к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 101-106, т.3) по этому объекту на сумму 98778,57 руб. со ссылкой на смету N 02-06-05к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 107-111, т.3) со ссылкой на смету N 02-06-04к на сумму 256014,96 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 112-115, т.3) со ссылкой на смету N 02-06-03к на сумму 345620,48 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 116-120, т.3) со ссылкой на смету N 02-06-02к на сумму 97368,28 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 121-141, т.3) на сумму 3636035,65 руб. со ссылкой на смету N 02-06-01к, а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 49, т.3) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на общую сумму по 6-ти актам КС-2 в размере 4490982,70 руб.; актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 150-166, т.3) по объекту жилой дом N 133 тип 3 на сумму 3015085,89 руб. со ссылкой на смету N 02-03-01к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 167-172, т.3) по этому объекту на сумму 104068,45 руб. со ссылкой на смету N 02-03-05к, актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 173-175, т.3) со ссылкой на смету N 02-03-06к на сумму 45447,30 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 176-180, т.3) со ссылкой на смету N 02-03-02к на сумму 71729,90 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 116-120, т.3) со ссылкой на смету N 02-03-03к на сумму 240319,80 руб., актом формы КС-2 от 15.03.2011 (л.д. 121-141, т.3) со ссылкой на смету N 02-03-04к на сумму 177848,49 руб., а также справкой формы КС-3 от 15.03.2011 (л.д. 150, т.3) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на общую сумму по 6-ти актам КС-2 в размере 3654499,83 руб.

Кроме того, как установлено судом, истец направил для подписания акты формы КС-2 и КС-3 на общую сумму 9 628 632,62 руб., а именно справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 2, т.4) по объекту жилой дом N 125 тип 6 на сумму 265797,22 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 3-6, т.4) на сумму 265797,22 руб.; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 5, т.4) по объекту жилой дом N 129 тип 14 на сумму 591807,86 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 6-7, т.4) на сумму 303522,08 руб. со ссылкой на смету N 02-07-02, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 6-7, т.4) на сумму 288285,78 руб. со ссылкой на смету N 02-07-01, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 6-7, т.4) на сумму 288285,78 руб. со ссылкой на смету N 02-07-01; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 10, т.4) по объекту жилой дом N 130 тип 2 на сумму 3660570,53 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 11-15, т.4) на сумму 145048,85 руб. со ссылкой на смету N 02-02-04, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 16-21, т.4) на сумму 92209,84 руб. со ссылкой на смету N 02-02-05, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 22-25, т.4) на сумму 217232,40 руб. со ссылкой на смету N 02-02-03, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 26-45, т.4) на сумму 3094817,34 руб. со ссылкой на смету N 02-02-01к, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 46-49, т.4) на сумму 39575,21 руб. со ссылкой на смету N 02-02-06, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 50-54, т.4) на сумму 71686,89 руб. со ссылкой на смету N 02-02-02; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 55, т.4) по объекту жилой дом N 131 тип 2 на сумму 3660570,53 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 56-60, т.4) на сумму 71686,89 руб. со ссылкой на смету N 02-02-02, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 61-84, т.4) на сумму 3094817,34 руб. со ссылкой на смету N 02-02-06, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 85-88, т.4) на сумму 217232,40 руб. со ссылкой на смету N 02-02-03, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 89-94, т.4) на сумму 92209,84 руб. со ссылкой на смету N 02-02-05, акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 95-100, т.4) на сумму 145048,85 руб. со ссылкой на смету N 02-02-04; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 101, т.4) по объекту жилой дом N 132 тип 3 на сумму 326247,41 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 102-103, т.4) на сумму 326247,31 руб. со ссылкой на смету N 3 тип См 02-03-01; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 101, т.4) по объекту жилой дом N 133 тип 3 на сумму 326247,41 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 105-106, т.4) на сумму 326247,31 руб. со ссылкой на смету N 3 тип См 02-03-01; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 107, т.4) по объекту жилой дом N 142 тип 6 на сумму 265797,22 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 108-109, т.4) на сумму 265797,22 руб.; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 110, т.4) по объекту жилой дом N 144 тип 6 на сумму 265797,22 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 111-112, т.4) на сумму 265797,22 руб.; справку формы КС-3 от 15.04.2011 (л.д. 113, т.4) по объекту жилой дом N 145 тип 6 на сумму 265797,22 руб., акт формы КС-2 от 15.04.2011 (л.д. 114-115, т.4) на сумму 265797,22 руб., которые ответчик немотивированно отказался подписывать.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом установлено, что в качестве доказательства направления спорных актов приемки выполненных работ истец представил в материалы дела письмо исх. N 787 от 22.12.2010 (л.д. 142, т.3) (вх. ответчика с распиской ответственного работника от 27.12.2010) о направлении актов приёмки выполненных работ за ноябрь 2010 в количестве 50 шт. в 4-х экземплярах (проектные, изыскательские и строительные работы), письмо исх. N 545 от 27.12.2010 (л.д. 143, т.3) (вх. ответчика с распиской ответственного работника Булатовой Н.А.) о направлении актов приёмки выполненных работ и исполнительной документации по общестроительным работам, электромонтажным работам, слаботочным сетям, системам внутреннего инженерного оборудования, журналов работ за ноябрь- декабрь 2010 по объекту: "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи" (проектные, изыскательские, строительные (по домам NN 125, 129, 130, 131, 144, 132, 133, 142, 145 в 3-х экземплярах.

Письмом исх. N 29 от 28.01.2011 (вх. штамп ответчика N 2 от 01.02.2011) (л.д. 144, т.3) субподрядчик уведомил подрядчика о том, что он обязан произвести приёмку выполненных обществом с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" работ и оплатить принятые работы или направить мотивированный отказ от приёмки. Истец сообщал, что в декабре 2010 направил на рассмотрение акты формы КС-2, КС-3 по жилым домам 125 (138), 129 (198), 130 (142), 131 (143), 132 (144), 133 (145), 142( 168), 144 (170), 145 (171), просил произвести приёмку выполненных работ согласно формам КС-2 и КС-3 на общую сумму 54 357 318 руб. 15 коп.

В ответ на указанное письмо исх. N 29 ответчик направил истцу ответ в котором на запрос о приёмку выполненных работ от 28.01.2011 сообщил, что решением учредителей ООО "ЮПК.МК-21" реорганизовано в форме присоединения в ООО "ЮПК.Строй" с полным правопреемством, до настоящего времени работы генподрядчиком (СУ-155 и ДСК-5) не приняты и не оплачены, в связи с чем обязательство по принятию и оплате выполненных работ со стороны ответчика исполнены быть не могут.

Также платежным поручением N 59 от 31.01.2011 (л.д. 9, т.5) после получения указанной претензии ответчик оплатил сумму в размере 8 418 000 рублей с назначением платежа "оплата за строительно-монтажные работы по договору N226-10 от 01.10.2010, в том числе НДС 1284101,70 руб.".

Письмом от 29.04.2011 л.д. 146, т.3) истец направил ответчику акты КС-2 и КС-3 от 15.04.2011 с номерами домов N 130, 131, 132, 133, 125, 142, 144, 145, 129 с просьбой подписать формы КС-2 и КС-3.

В ответ ответчик письмом исх. N 02-133 от 10.05.2011 (л.д. 147, т.3) сообщил, что не может подписать данные акты, ссылаясь при этом на пункт 2.5 договора подряда N 226-10 и необходимостью подписать соглашение о внесении изменений в наименование реорганизованной стороны по договору подряда.

Из материалов дела также следует, что адрес ответчика истцом была направлена претензия от 16.05.2011 (л.д.7, т.5), которая вручена ответчика согласно заказного почтового отправления N 36001040 от 23.05.2011 (оборотная сторона л.д. 7, т.5), в котором истец указал, что работы по договору подряда N 226-10 от 01.10.2010 выполнены на сумму 54 357 318 рублей 15 копеек, что подтверждается двусторонними актами формы КС-2 и КС-3 от 15.03.2011 на сумму 44 435 540, 23 руб., актами формы КС-2 и КС-3 на сумму 9 921 777 руб. 92 коп., которые ответчик немотивированно отказался подписывать, просил в 3-х дневный срок перечислить спорную сумму, в противном случае истец вынужден будет обратиться в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ссылка ответчика на пункт 2.5 и отсутствие оплаты выполненных работ поскольку все работы не приняты и не оплачены генеральным подрядчиком несостоятельны, поскольку ответчик в настоящем споре выступает в качестве генерального подрядчика по отношению к истцу, в связи с чем самостоятельно несет права и обязанности, предусмотренные договором, в том числе по приемке и оплате выполненных субподрядчиком работ.

Как разъяснено в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при этом оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о ненадлежащем качестве работ. До предъявления настоящего иска ответчик требований о ненадлежащем качестве работ субподрядчику не выдвигал.

Представленные в материалы дела акты о результатах осмотра домов объекта "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи" от 11.08.2011 г., осмотра незаселенных домов РЖД по объекту "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи" от 29.11.2011 г., составлены без извещения субподрядчика, который эти работы выполнял, то есть в одностороннем порядке ответчиком, указанные акты правомерно не приняты судом первой ин6станции в качестве доказательства не качественности выполненных истцом работ.

Кроме того, как в суде первой инстанции так и в суде апелляционной инстанции ответчик не заявлял о необходимости назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы с целью определения фактических объемов, стоимости и качества выполненных истцом работ на спорных объектах строительства, в связи с чем не доказал надлежащим образом свой довод о не качественности выполненных истцом работ и завышении их стоимости.

В жалобе ответчик указывает на то, что стоимость работ необходимо определять по пересоставленным справкам формы КС-3 в августе 2011 на изменённую (уменьшенную) сумму с применением понижающих коэффициентов.

Указанный довод судом не принимается судом ввиду следующего.

Действительно в материалах дела имеется представленное ответчиком письмо ГК "Олимпстрой" в адрес генерального подрядчика СУ-155 от 27.04.2011 о проведении корректировки локальных смет в сторону уменьшения. Также в дело ответчиком представлено письмо ЗАО "СУ-155" исх. N 957 от 05.08.2011 (л.д. 59, т.5) в адрес ООО "ЮПК.Строй" о вынужденном применении понижающих коэффициентов к ранее утвержденной цене.

Однако указанные письма были направлены заказчиком и генеральным подрядчиком в адрес подрядчика после того как истец как субподрядчик выполнил работы передал их ответчику как подрядчику, при этом цена работ была ранее согласована и подтверждена локальной сметой на которую имеется ссылка в каждом акте формы КС-2, акты КС-2 и КС-3 были между сторонами в большей части подписаны без возражений, разночтений при их подписании у сторон не возникло. Кроме того, частично оплатив по платежному поручению N 59 от 31.01.2011 на сумму 8 418 000 рублей уже выполненные к тому времени субподрядчиком работы по строительству жилых домов, конкретный вид индексов был указан в актах приемки работ КС-2, подписанных заказчиком, подрядчик одобрил их стоимость согласно актам формы КС-2 и КС-3, разногласий по стоимости работ при проведении промежуточного платежа у сторон не было.

Кроме того, следует учесть, что пересоставление справок формы КС-3 в августе 2011 на изменённую (уменьшенную) сумму без изменения ранее подписанных актов формы КС-2 от 15 марта 2011 было произведено субподрядчиком уже в условиях конфликта, формально, с целью обеспечить получение просроченной задолженности, так как в это время заказчик уже уклонялся от оплаты выполненных и принятых без возражений в марте и апреле 2011 подрядных работ по ценам указанным в первоначальных актах КС-2 от 15.03.2011 и КС-3 от 15.03.2011 и такое переподписание не может считаться волеизъявлением исполнительного органа по согласованию на уменьшение цены работ.

Факт уклонения подрядчиком от оплаты работ подтверждается тем, что ответчик не оплатил работы по настоящее время и даже по той цене, которую считает для себя приемлемой.

В материалах дела имеется Постановление следователя отдела по расследованию преступлений отдела полиции Адлерского района следственного Управления УВД г. Сочи Кравченко А.Ю. от 07.09.2011 (л.д. 123, т.4) о возбуждении уголовного дела по заявлению директора ООО "ЮТЭКС" по факту неправомерных действий по уклонению от оплаты работ по строительству 18 жилых домов на объекте: "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи".

Представленный в апелляционную инстанции акт сверки за период 2011 год как доказательство уменьшения стоимости работ не принимается апелляционным судом, так как указанный акт подписан не исполнительным органом общества, а лишь счетным работником.

Таким образом, субподрядчик выполнил работы и применил при расчете выполненных работ расценки, ранее предложенные и согласованные подрядчиком в актах КС-2 и КС-3 с учетом предложенной сметной документации, на которую имеется ссылка в актах КС-2. Последующее изменение цены работ между заказчиком и генподрядчиком после выполнения и сдачи их субподрядчиком подрядчику, не может служить основанием для её изменения в сторону уменьшения между субподрядчиком и подрядчиком. При расчете стоимости выполненных работ подлежат применению те индексы, которые были установлены сторонами в актах формы КС-2 на момент фактического выполнения работ.

Кроме того, ответчик возражал против рассмотрения искового заявления по существу, полагая, что истцом не соблюден претензионный порядок рассмотрения спора.

Довод ответчика рассмотрен судом и признан неправомерным по нижеследующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Договором в пункте 10.3 предусмотрено, что все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением настоящего договора, его изменением, расторжением или признанием недействительным, стороны будут стремиться решить путём переговоров, а достигнутые договорённости оформлять в виде дополнительных соглашений, протоколов или иных документов подписанных сторонами и скреплённых печатями. В случае не достижения взаимного согласия, спор передается на разрешение в Арбитражный суд Краснодарского края в соответствии с действующим законодательством. До передачи спора на разрешение в Арбитражный суд Краснодарского края стороны принимают меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена в течение 20 дней с момента получения.

Из материалов дела также следует, что адрес ответчика истцом была направлена претензия от 16.05.2011 (л.д.7, т.5), которая вручена ответчика согласно заказного почтового отправления N 36001040 от 23.05.2011 (оборотная сторона л.д. 7, т.5), в котором истец указал, что работы по договору подряда N 226-10 от 01.10.2010 выполнены на сумму 54 357 318 рублей 15 копеек, что подтверждается двусторонними актами формы КС-2 и КС-3 от 15.03.2011 на сумму 44 435 540, 23 руб., актами формы КС-2 и КС-3 на сумму 9 921 777 руб. 92 коп., которые ответчик немотивированно отказался подписывать, просил в 3-х дневный срок перечислить спорную сумму, в противном случае истец вынужден будет обратиться в арбитражный суд.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания считать, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, отсутствуют основания для оставления иска без рассмотрения.

С учетом изложенного по доводам апелляционной жалобы ответчика оснований для изменений решения суда у апелляционной коллегии не имеется.

В то же время, проверяя судебный акт в части возражений истца об отказе в иске в части окончательного возмещения 5 % стоимости работ, суд апелляционной инстанции считает, что отказывая во взыскании с ответчика оставшихся денежных средств от выполненных работ в размере 5 % со ссылкой на пункт 2.5 договора подряда от 01.10.2010 N 226-10 в котором указано об окончательной оплате подрядчиком субподрядчику работ в размере оставшихся 5 процентов (5%) после ввода жилых домов в эксплуатацию и оплаты работ генподрядчиком, суд не учел, что указанный пункт договора подряда от 01.10.2010 N 226-10 противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из содержания абзаца первого ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени необходимо точно указать календарную дату, от которой должен исчисляться период времени, с истечением которого закон или договор связывают наступление срока.

Поскольку истец является субподрядчиком, а срок окончательного расчета поставлен в зависимость от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика строительства, генподрядчиков на объекте), т.е. не обладает признаком неизбежности, пункт 2.5 договора подряда от 01.10.2010 N 226-10 в части указания об окончательном расчете в размере 5% после ввода объектов в эксплуатацию противоречит статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а следовательно не может приниматься во внимание судом, в связи с чем требование истца об оплате оставшихся 5 % порядных работ в сумме 2 717 865 рублей 91 копейка подлежало удовлетворению и в этой части решение суда подлежит изменению.

Утверждение ответчика о том, что жилые дома не сданы в эксплуатацию, не принимается апелляционным судом, поскольку это опровергается представленными в апелляционную инстанцию выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающих факт регистрации построенных истцом объектов в квартале жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи за физическими лицами (20.05.2011 за Еремян Зинаида Арутовна, 20.05.2011 за Дащян Римой Вартановной, 16.04.2011 за Архиповой Верой Ивановной, 29.04.2011 за Королёвым Николаем Николаевичем), что подтверждает факт ввода построенных субподрядчиком в эксплуатацию объектов. Это также подтверждается открытой информацией в сети интернет на официальном сайта ответчика. Так согласно сведениям на официальном сайте по адресу: www.gk-upk.ru ООО "ЮПК. Строй" 26.04.2011 объявило о сдаче в эксплуатацию коттеджного поселка Таврический в Имеретинской низменности для сочинских переселенцев (44 дома), чье недвижимое имущество изымают для нужд Олимпиады-2014, попадающих в зону строительства объектов ОАО "РЖД".

Также согласно сведениям на официальном сайте ВАС РФ в производстве Арбитражного суда города Москвы имеется дело N А40-27400/12-68-260 по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй" (ИНН 2312144876) к закрытому акционерному обществу "СУ-155" (ИНН 7736003162) о взыскании задолженности в размере 136 866 635 рублей 85 коп.

С учетом изложенного, апелляционная жалобы ответчика не подлежит удовлетворению, а решение суда подлежит частичному изменению исходя из возражений истца в части отказной суммы иска.

Поскольку требования истца фактически удовлетворены в полном объеме, расходы по государственной пошлине относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2012 по делу N А32-14184/2011 в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 2 717 865 рублей 91 копейка отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮПК.Строй" (ИНН 2312144876 ОГРН 1072312014554) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" (ИНН 2310110790 ОГРН 1062310001643) сумму задолженности за выполненные подрядные работы в размере 2 717 865 рублей 91 копейка.

В остальной части решение суда оставить без изменений.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.В. Ванин Ю.И. Баранова