Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 20АП-1040/12

г. Тула

16 апреля 2012 г.

Дело N А23-5242/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области от 02 февраля 2012 года

по делу N А23-5242/2011 (судья Аникина Е.А.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области - Донина М.А. (доверенность от 28.09.2011 N 41, паспорт).

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ШАМКИР" (далее - Общество, заявитель; 249030, Калужская область, г. Обнинск, пр-д Коммунальный, д. 23, ОГРН 1064025009179) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее - Управление, административный орган, ответчик; 248002, г. Калуга, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 21) о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2011 N 2863/2864.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 02.02.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. 121-123 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителя заявителя не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника ОИК УФМС России по Калужской области от 28.09.2011 N 92 в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 (далее - Административный регламент), в период с 28.09.2011 по 06.10.2011 проведена внеплановая выездная совместная проверка торговой базы ОАО "Меркурий-Обнинск", расположенной по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Коммунальный проезд, д. 23 (т. 1, л. 138).

В ходе проверочных мероприятий выявлены тридцать два иностранных гражданина, осуществляющих трудовую деятельность на территории Калужской области с нарушениями миграционного законодательства. Также проверкой установлено, что в помещении, расположенном на территории торгово-складского комплекса базы ОАО "Меркурий-Обнинск" и принадлежащем на основании договора субаренды от 01.04.2010 ООО "ШАМКИР", торговлю фруктами и овощами осуществлял гражданин Республики Таджикистан Усупов М.М.

Сотрудниками УФМС по Калужской области 28.09.2011 проведена проверочная закупка в торговой точке ООО "ШАМКИР", расположенной в павильоне N 11 торговой базы ОАО "Меркурий-Обнинск", о чем составлен акт (т. 1, л. 68), также Управлением составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.09.2011 (т. 1, л. 69-70).

Административным органом взяты объяснения у продавца торговой точки ООО "ШАМКИР" на торговой базе ОАО "Меркурий-Обнинск" Рзаева Я.В. (т. 1, л. 71-72).

Усмотрев в действиях ООО "ШАМКИР", выразившихся в привлечении к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве продавца гражданина Республики Таджикистан Усупова М.М., не имеющего разрешения на работу, состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 09.11.2011 N 2863 (т. 1, л. 63-64).

Управлением в отношении ООО "ШАМКИР" составлен протокол об административном правонарушении от 09.11.2011 N 2864, поскольку в действиях Общества, выразившихся в несоблюдении работодателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении гражданина Республики Таджикистан Усупова М.М. ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, установлен состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (т. 1, л. 65-66).

Постановлением по делу об административном правонарушении от 17.11.2011 N 2863/2864 ООО "ШАМКИР" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, и с учетом ч. 2 и ч. 3 ст. 4.4. КоАП РФ ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 000 000 руб. (т. 1, л. 46).

Не согласившись с данным постановлением, ООО "ШАМКИР" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Примечанием N 1 к указанной статье определено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Объективную сторону названного административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах кооператива граждан иностранного государства, не имеющих выдаваемого в установленном порядке разрешения на работу в Российской Федерации.

Согласно ст. 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу ч. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Работодателем в соответствии с названным Законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Согласно пункту 3 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681, разрешение на привлечение и использование иностранных работников является документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Данное правонарушение образует объективную сторону - несоблюдение работодателем установленных в отношении иностранных граждан ограничений по осуществлению отдельных видов деятельности.

В соответствии со статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Согласно постановлению Правительства от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" (далее - Постановление N 947) на 2011 год установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации, в частности, для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно положениям статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с пунктом 1 Административного регламента его положения распространяются, в частности, на порядок проведения проверок в отношении юридических лиц, проводимых территориальными органами ФМС России и их структурными подразделениями, вне зависимости от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальных предпринимателей, привлекающих (допускающих в какой-либо форме) к выполнению работ или оказанию услуг либо иным образом использующих труд иностранных граждан, в целях контроля соответствия правоотношений, возникающих между иностранными гражданами и указанными организациями либо индивидуальными предпринимателями, требованиям законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

Конечным результатом исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда является: выявление административных правонарушений в сфере миграции и преступлений; привлечение лиц, виновных в совершении административных правонарушений в сфере миграции, к ответственности (пункт 11 Административного регламента).

Исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя следующие административные процедуры:

- принятие решения о проведении проверки;

- издание соответствующего распоряжения; подготовку к проведению проверки; осуществление проверки;

- подготовку акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом должностного лица или законного представителя объекта проверки;

- принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством Российской Федерации мер (пункт 20 Административного регламента).

Проверка осуществляется на основании распоряжения о проведении проверки (пункт 24 Административного регламента).

При этом пунктом 28 Регламента ограничен круг должностных лиц, уполномоченных давать распоряжения о проведении проверки, пунктом 29 определены полномочия указанных должностных лиц по определению состава проверяющих лиц, установления сроков и видов проверки.

В соответствии с пунктом 30 Административного регламента указанные должностные лица обязаны осуществлять контроль за соблюдением сотрудниками подразделений системы ФМС России, включенными в группу по проведению проверки, требований, установленных законодательством Российской Федерации и Административным регламентом.

Пунктом 31 Административного регламента установлены требования к содержанию распоряжения о проведении проверки, в частности, установлены его обязательные реквизиты: объект проверки; фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки; перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки (указывается при проведении проверки в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя); период проведения проверки.

Анализ указанных положений позволил суду делать правильный вывод о том, что вышеперечисленные нормы Административного регламента направлены на соблюдение прав и законных интересов юридических лиц, в отношении которых проводится проверка, с целью избежания бесконтрольного произвольного вмешательства в их деятельность.

Как установлено судом и следует из материалов дела, распоряжением начальника ОИК УФМС России по Калужской области от 28.09.2011 N 92 требовалось провести внеплановую выездную совместную проверку в период с 28.09.2011 по 06.10.2011 торговой базы ОАО "Меркурий-Обнинск", расположенной по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Коммунальный проезд, д. 23 (т. 1, л. 138).

Вместе с тем распоряжение о проведении проверки в отношении ООО "ШАМКИР" уполномоченным должностным лицом не принималось, то есть указанным должностным лицом не было принято решение о проведении такой проверки, не определялся круг лиц, уполномоченных на ее проведение, не определялись сроки проведения проверки, а также перечень документов, подлежащих истребованию у законного представителя ООО "ШАМКИР".

Данное обстоятельство представителем УФМС РФ по Калужской области не оспаривалось.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что контрольные мероприятия, проведенные в отношении ООО "ШАМКИР", проведены должностными лицами Управления, не уполномоченными на совершение указанных действий, с превышением предоставленных полномочий, в связи с чем собранные указанными лицами доказательства по делу являются доказательствами, полученными с нарушением закона, и не могут быть положены в основу решения о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Следовательно, документы, составленные в ходе проведения такой проверки, не могут в силу указанной нормы являться доказательствами, подтверждающими события вменяемых Обществу правонарушений, а именно привлечение ООО "ШАМКИР" к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина - Урунова Н. У., не имеющего разрешения на работу, а также несоблюдение работодателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении Урунова Н. У. ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом административных правонарушений, в материалы дела административным органом не представлено.

При таких обстоятельствах в действиях ООО "ШАМКИР" отсутствуют составы вменяемых ему административных правонарушений.

Довод подателя жалобы о том, что проверка проведена на основании распоряжения начальника ОИК УФМС России по Калужской области от 28.09.2011 N 92 по месту фактического осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами в павильоне N 11 торгово-складского комплекса ОАО "Меркурий-Обнинск", помещения которого принадлежат на основании договора субаренды от 01.04.2010 ООО "ШАМКИР", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку названное распоряжение издано в целях проведения контрольных мероприятий в отношении ОАО "Меркурий-Обнинск", а не ООО "ШАМКИР", привлеченного к административной ответственности.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что собранные по делу доказательства не являются доказательствами, полученными с нарушением закона, является несостоятельной, так как материалами дела установлен факт нарушения Управлением порядка проведения контрольных мероприятий, установленного Административным регламентом, в связи с чем собранные по делу доказательства являются доказательствами, полученными с нарушением закона и не могут быть положены в основу решения о привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Управления о том, что суд первой инстанции не указал, какие конкретные доказательства получены административным органом с нарушением закона, по следующим основаниям.

Так, судом установлено, что Управлением допущено нарушение порядка проведения контрольных мероприятий и проведение выездной внеплановой проверки не соответствует требованиям Административного регламента.

Следовательно, представленные административным органом доказательства в подтверждение факта совершения Обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.5 КоАП РФ и ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, получены с нарушением закона и являются недопустимыми.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на то обстоятельство, что судом не дана оценка проведенному административным органом в отношении ООО "ШАМКИР" административному расследованию по факту совершения им административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.10.2011 N 34, определение об истребовании сведений у ООО "ШАМКИР" от 21.10.2011 N 6/1259, протокол об административном правонарушении от 09.11.2011 N 2864).

Данная ссылка апеллянта не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, в том числе документы, составленные в отношении ООО "ШАМКИР" в ходе проведения административного расследования по факту совершения им правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, установив нарушение административным органом порядка проведения контрольных мероприятий, установленных Административным регламентом, пришел к выводу, что доказательства, положенные в основу постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, являются незаконными.

Довод заявителя жалобы о неправомерном применении судом первой инстанции п. 72 Административного регламента отклоняется, так как, ссылаясь на указанную норму, суд указал на возможность административного органа по результатам проверки в соответствии с критериями ее оценки уполномоченным должностным лицом принять решение о назначении проверки в отношении иного объекта в связи с поступлением в ходе проводимой проверки информации о нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны данного объекта.

Управление считает необоснованным отклонение судом первой инстанции ссылки ответчика на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил названную ссылку Управления, поскольку в соответствии с положениями пункта 22.1.1 Административного регламента непосредственное выявление факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации является основанием для назначения и проведения проверки в соответствии с положениями Административного регламента.

Однако Управление нарушило порядок проведения контрольных мероприятий, установленный Административным регламентом, что в данном случае лишило Общество гарантированных ему пунктом 60 этого Регламента прав, предоставленных представителю проверяемого объекта в ходе проводимой проверки.

В этой связи суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод Управления о том, что нарушений прав и законных интересов Общества при его привлечении к административной ответственности не допущено.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02.02.2012 по делу N А23-5242/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина