Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 08АП-132/12

город Омск

28 февраля 2012 г.

Дело N А75-10336/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Н.А., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-132/2012) Окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22 ноября 2011 года, принятое по делу N А75-10336/2010 (судья Намятова А.Р.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Трэйс-Регион" (ОГРН 1055501002700; ИНН 5501083060; место нахождения: 630099, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 55) к Окружному фонду развития жилищного строительства "Жилище" (ОГРН 1028600509453; ИНН 8601012358; место нахождения: 628012, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 42) о взыскании 9 189 687 руб. 92 коп., по встречному иску Окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" к обществу с ограниченной ответственностью "Трэйс-Регион" о взыскании 83 636 609 руб.,

при участии в судебном заседании:

от окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" - представителя Алямкиной Ю.В. по доверенности от 16.02.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Трэйс-Регион" - представителей Плешкунова Н.В. по доверенности от 30.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, представителя Бабаковой О.Ю. по доверенности от 30.01.2012 сроком до 31.12.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Трэйс-Регион" (далее - ООО "СК "Трэйс-Регион") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском к Окружному фонду развития жилищного строительства "Жилище" (далее - фонд "Жилище") о взыскании 8 785 007 руб. основного долга, 404 680 руб. 92 коп. договорной неустойки (пени) по договору строительного подряда N 4314/2-С от 17.11.2006.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), фонд "Жилище" предъявил ООО "СК "Трэйс-Регион" встречный иск о взыскании 83 636 609 руб. убытков в связи с ненадлежащим качеством выполненных строительных работ.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в порядке статьи 49 АПК РФ: ООО "СК "Трэйс-Регион" увеличило требования первоначального иска в части взыскания договорной неустойки до 857 851 руб. 62 коп.; фонд "Жилище" уменьшил требования встречного иска до 46 688 321 руб.

Определением от 09.11.2011 удовлетворено заявление о процессуальном правопреемстве, произведена замена ООО "СК "Трэйс-Регион" на общество с ограниченной ответственностью "Трэйс-Регион" (далее - ООО "Трэйс-Регион").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22 ноября 2011 года по делу N А75-10336/2010 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С фонда "Жилище" в пользу ООО "Трэйс-Регион" взыскано 8 785 007 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Трэйс-Регион" в пользу фонда "Жилище" взыскано 2 493 748 руб. убытков. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате зачёта требований с фонда "Жилище" в пользу ООО "Трэйс-Регион" взыскано 6 291 259 руб. основного долга, 54 196 руб. 37 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 592 174 руб. 45 коп. судебных издержек. Этим же решением ООО "Трэйс-Регион" возвращено из федерального бюджета 33 913 руб. 51 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения требований первоначального иска и отказа в удовлетворении требований встречного иска, фонд "Жилище" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в названной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы фонд "Жилище" указывает, что выводы ПСК "Строй-гарант" не соответствуют действительности. Пояснения эксперта Ивасюка И.М. о том, что нежилые помещения предназначаются исключительно для офисов заведомо ложно, поскольку условиями договора предусматривались как офисные (336 кв.м.), так и торговые площади (3 761,43 кв.м.). ООО "СК "Регион-Трэйс" выполняло строительные работы с нарушением требований заказчика и условий пунктов 5.1.1, 5.1.3 договора, в связи с чем фонд "Жилище" вынужден был заключить договор с новым подрядчиком на предмет выполнения остаточных работ, необходимых для завершения строительства жилого дома N 4-И в квартале "А" г. Нижневартовска, и произвести за свой счёт экспертизу по определению скрытых недостатков и дефектов, выявленных во время приёмки отдельных работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта. Расходы на устранение дефектов и усиление конструкций являются реальным ущербом фонда "Жилище" и составляют 46 688 321 руб. Первоначальный иск ООО "Трэйс-Регион" не подлежал удовлетворению, так как работы фактически не были выполнены, о чём подрядчику неоднократно указывалось в письмах и претензиях.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Трэйс-Регион" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От фонда "Жилище" до начала судебного заседания поступило письменное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое в судебном заседании представитель фонда "Жилище" поддержал.

Представитель ООО "Трэйс-Регион" возражал против удовлетворения заявленного фондом ходатайства.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства фонда о назначении повторной судебной экспертизы отказано.

Представитель фонда "Жилище" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. На вопрос суда, введена ли вторая очередь объекта в эксплуатацию, представитель затруднился ответить. На вопрос суда, возникали ли при введении в эксплуатацию первой очереди претензии к прочности бетона и, соответственно, устойчивости конструкций, представитель пояснил, что не возникало. На вопрос суда, когда были выявлены дефекты и о них уведомлен подрядчик, представитель заказчика сообщил, что претензия была вручена 26.07.2010. На вопрос суда, чем подтверждается, что подрядчик приглашался на совещание 21.12.2010, представитель указал, что доказательств не имеется. На вопрос суда, когда заказчик обратился к ПСК "Ампир" и был ли подрядчик уведомлен о подготовке экспертного заключения, представитель затруднился ответить, полагает, что должны были уведомить. На вопрос суда, исполнен ли договор с ООО "Интек", представитель затруднился пояснить. На вопрос суда, в каком из имеющихся в деле документов можно увидеть, что проектный класс бетона - В25, пояснил, что таких доказательств в деле нет. На вопрос суда, когда объект строительства фактически передан от подрядчика заказчику, пояснил, что с момента прекращения работ в июле 2010 года.

В судебном заседании представитель ООО "Трэйс-Регион" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что объект не передавался, так как полномочный представитель заказчика для приёмки объекта не явился, акт передачи объекта был составлен подрядчиком в одностороннем порядке и направлен заказчику. Приемку в декабре 2010 г.. никто не осуществлял. На вопрос суда представитель пояснил, что претензию от 26.07.2010 подрядчик получал, учёл заявленные заказчиком замечания, составил новый акт приёмки выполненных работ и направил его фонду. Впоследствии замечания от заказчика не поступали. На вопрос суда, бетон какого класса использовался при строительстве объекта, представитель подрядчика пояснил, что согласен в выводами судебной экспертизы. Сообщил, что проектная документация у подрядчика отсутствует, представлялась заказчиком только экспертам.

С учётом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность решения акта суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска и в части удовлетворения требований встречного иска (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.11.2006 между ООО "СК "Трэйс-Регион" (подрядчик) и фондом "Жилище" (заказчик) заключён договор строительного подряда N 4314/2-С (том 1 л. 5-15), по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными, либо привлечёнными силами и средствами работы по строительству объекта: "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск, общей площадью квартир - 36 431,20 кв.м., общей площадью офисных помещений (кондоминиума) - 335,54 кв.м., площадью магазинов - 3 761,43 кв.м., площадь гаража-стоянки - 4 893,9 кв.м.", в соответствии с условиями настоящего договора, заданиями заказчика, проектно-сметной документацией, в счёт договорной цены, предусмотренной пунктом 3.1 настоящего договора, в сроки, предусмотренные пунктом 2.1 настоящего договора; сдать результат работ (готовый к эксплуатации построенный объект) заказчику, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 4314/2-С от 17.11.2006 работы, предусмотренные настоящим договором, подрядчик обязан выполнить в следующие сроки: 2.1.1 начало работ - ноябрь 2006 года; 2.1.2 окончание работ, сдача в эксплуатацию I очереди строительства - декабрь 2008 года; 2.1.3 окончание работ, сдача в эксплуатацию II очереди строительства - декабрь 2009 года.

Согласно пункту 2.2 договора N 4314/2-С от 17.11.2006 предусмотренные договором сроки строительства объекта могут быть изменены в случае внесения заказчиком изменений в проектно-сметную документацию, влекущих за собой увеличение объёмов работ, подлежащих выполнению по настоящему договору с оформлением дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами.

Дополнительным соглашением N 5251/2-С от 06.11.2009 к договору N 4314/2-С от 17.11.2006 (том 1 л. 25) стороны внесли изменения в пункт 2.1 названного договора, в соответствии с которыми срок окончания работ, сдача в эксплуатацию II очереди строительства - II квартал 2010 года.

В силу пункта 5.1.1 договора N 4314/2-С от 17.11.2006 подрядчик обязался выполнить все работы по строительству с надлежащим качеством, в объёме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать объект заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию.

По мере выполнения работ, согласно графику производства работ, подрядчик обязался предоставлять заказчику акты приёмки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счёт-фактуру по настоящему договору (пункт 5.1.2 договора N 4314/2-С от 17.11.2006).

По условиям пункта 5.1.10 подрядчик обязался обеспечить устранение всех выявленных в процессе строительства объекта или в течение гарантийного срока недостатков.

Заказчик назначает на строительной площадке своего представителя для технического надзора и контроля за выполнением работ, проверки соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации, подписания объёмов выполненных работ. Уполномоченный заказчиком представитель имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения и в любое время производства (пункт 5.1.2 договора N 4314/2-С от 17.11.2006).

09.04.2009 первый пусковой комплекс введен в эксплуатацию, акт приёмки законченного строительством объекта по первому пусковому комплексу подписан, что не оспаривается сторонами.

В письме N 1615 от 17.06.2010 (том 1 л. 112) заказчик отказался от исполнения договора N 4314/2-С от 17.11.2006 в одностороннем порядке и предложил подрядчику освободить строительную площадку.

05.07.2010 фонд "Жилище" направил в адрес ООО "СК "Трэйс-Регион" письмо N 438 (том 3 л. 99) с просьбой направить полномочного представителя для передачи объекта и подписания трехстороннего акта приёма-передачи 07.07.2010.

Из письма ООО "СК "Трэйс-Регион" N 134 от 07.07.2010 (том 3 л. 101) в адрес фонда "Жилище" следует, что 07.07.2010 на строительный участок прибыла рабочая комиссия для передачи строительного объекта. Однако поскольку со стороны заказчика не было предпринято действий, связанных с приёмом незавершённого строительством объекта, подрядчик полностью прекратил работы на объекте - многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск.

Письмом N 132 от 07.07.2010 истец направил документы на оплату выполненных работ за июнь-июль 2010 года на сумму 8 111 499 руб. (том 13 л. 57-60). Указанные документы со стороны заказчика не подписаны.

Письмом N 134/1 от 07.07.2010 подрядчик направил заказчику соглашение от 07.07.2010 о расторжении договора строительного подряда N 4314/2-С от 17.11.2006, акт N 1 от 07.07.2010 приёма-передачи незавершённого строительством объекта от 07.07.2010, акт сверки (том 13 л. 62-64).

Подрядчик за период с начала проведения работ по договору N 4314/2-С от 17.11.2006 по 07.07.2010 выполнил работы на общую сумму 1 352 513 566 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актами о выполненных объёмах строительных работ, реестрами актов выполненных объёмов строительных работ, подписанными сторонами (том 3 л. 123-146, том 4 л. 1-101), а также справкой N 33 от 07.07.2010 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и актом N 2 о выполненных объёмах строительных работ за июнь-июль 2010 года, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке.

Фондом "Жилище" работы, выполненные ООО "СК "Трэйс-Регион" по договору N 4314/2-С от 17.11.2006, оплачены частично в сумме 1 343 728 559 руб., что подтверждается справкой об освоении средств на строительстве объекта, платёжными поручениями (том 13 л. 61, 102-150, том 14 л. 3-4, 6-9).

По расчёту ООО "Трэйс-Регион", задолженность фонда "Жилище" по оплате работ, выполненных по договору N 4314/2-С от 17.11.2006, составляет 8 785 007 руб. с учётом стоимости работ за июнь-июль 2010 года (8 111 499 руб.) и долга 673 508 руб. за ранее выполненные работы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Трэйс-Регион" в суд с иском о взыскании задолженности по договору N 4314/2-С от 17.11.2006.

Как указывает фонд "Жилище", ООО "СК "Трэйс-Регион" строительные работы по договору N 4314/2-С от 17.11.2006 выполнены ненадлежащим образом, с нарушением требований заказчика, в подтверждение чего фондом представлено экспертное заключение технического состояния строительных конструкций объекта "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск" (том 2 л. 87-126, том 3 л. 1-96), подготовленное обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Ампир" (далее - ООО "ПСК "Ампир").

Согласно выводам ООО "ПСК "Ампир", содержащимся в названном экспертном заключении, использование возведённых несущих монолитных конструкций здания в дальнейшем строительстве возможно только при проведении необходимых мероприятий по восстановлению и усилению конструкций и последующему мониторингу их технического состояния.

В соответствии с договором N 6303/С/ХМ/НИЖ строительного подряда от 22.06.2011 расходы на устранение дефектов ранее выполненных работ составят 2 493 748 руб., расходы на усиление строительных конструкций - 44 194 573 руб. (приложение N 1 к этому договору).

Ссылаясь на то, что материальный ущерб, причинённый ООО "СК "Трэйс-Регион" в связи с некачественным выполнением строительных работ, составил 46 688 321 руб. (2 493 748 руб. + 44 194 573 руб.), фонд "Жилище" предъявил встречные исковые требования.

Удовлетворение требований первоначального иска о взыскании задолженности за выполненные работы и отказ в удовлетворении части требований встречного иска явились причиной подачи фондом "Жилище" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статья статьи 307 ГК РФ).

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (общие положения о подряде, строительный подряд).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

По правилам статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В силу подпункта "а" пункта 3.5 договора N 4314/2-С от 17.11.2006 заказчик оплачивает выполненные работы на основании представленных подрядчиком до 28 числа отчётного месяца: актов приёмки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы (КС-3), счёта-фактуры.

ООО "Трэйс-Регион" в материалы дела представлены акт N 2 о выполненных объёмах строительных работ за июнь-июль 2010 года, справка N 33 от 07.07.2010 о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2010 года на сумму 8 111 499 руб., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом частью 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В данном случае фонд "Жилище" ссылается на то, что 26.07.2010 заказчик направил подрядчику письмо N 543 (том 1 л. 84), в котором указал на непринятие работ на объекте "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовска" за период май-июль 2010 года в связи с невыполнением работ по пунктам 34, 37, 38, 39, 41, 43, 45 в полном объёме.

В письме N 148, направленном в адрес заказчика 30.07.2010 (том 13 л. 66), ООО "СК "Трэйс-Регион" указало, что письмо фонда "Жилище" N 543 от 26.07.2010 искажает достоверные факты по выполнению работ за июль 2010 года: пункты 37, 38, 45 в формах КС-3 и в акте о выполненных работах за июль 2010 года не предъявлялись; пункты 34, 39, 41, 43 предъявлены с учётом замечаний и корректировки объёмов технического надзора фонда "Жилище".

Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом. При отказе подрядчика от составления или подписания акта об обнаруженных дефектах для их подтверждения заказчик вправе привлечь проектную организацию и представителя Госнадзора для составления соответствующего акта с отнесением расходов на счёт подрядчика. В этом случае заказчик составляет односторонний акт (пункт 8.14 договора N 4314/2-С от 17.11.2006).

Двухсторонний акт, либо акт, составленный при отказе подрядчика от подписания двустороннего акта проектной организацией и представителем Госнадзора, в котором были бы зафиксированы дефекты и сроки их устранения, в материалах дела отсутствуют.

Как указано выше, 05.07.2010 фонд "Жилище" направил в адрес ООО "СК "Трэйс-Регион" письмо N 438 с просьбой направить полномочного представителя для передачи объекта и подписания трехстороннего акта приёма-передачи 07.07.2010.

Приказом директора ООО "СК "Трэйс-Регион" N 23 от 05.07.2010 (том 3 л. 102) создана комиссия по передаче объекта "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовска".

Между тем, заказчиком, пригласившим представителей подрядчика на 07.07.2010, комиссия для передачи незаконченного строительством объекта создана только 08.07.2010 (приказ N 67, том 3 л. 103).

21.12.2010 состоялось совещание по решению вопросов по объекту "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовска". Из протокола совещания (том 2 л. 49-50) следует, что директор ООО "СК "Трэйс-Регион" о времени и месте проведения совещания уведомлён, но не явился. Между тем, доказательства уведомления подрядчика о проведении заказчиком совещания относительно объекта "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовска" в материалах дела отсутствуют. Подрядчик отрицает факт получения данного уведомления.

Из протокола совещания от 21.12.2010 усматривается, что фондом "Жилище" принято решение восстановить ограждение стройплощадки и заключить договор для охраны строящегося объекта с охранным предприятием до 31.12.2010.

Срок гарантии нормальной работы объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов устанавливается на 5 лет с даты подписания сторонами акта готового к эксплуатации объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц акт (пункт 8.14 договора N 4314/2-С от 17.11.2006).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что с момента прекращения подрядчиком работ (07.07.2010) и до декабря 2010 года незавершённый строительством объект "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск" находился без охраны, что свидетельствует об отсутствии у заказчика заинтересованности в сохранности данного объекта и не исключает возможности преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц.

Согласно пункту 16.2 договора N 4314/2-С от 17.11.2006 при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

21.12.2010 фонд "Жилище" направил ООО "СК "Трэйс-Регион" письмо N 3415/1-Ю (том 1 л. 113), в котором указал, что в ходе проведения экспертного обследования объекта "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск" выявлено, что качество выполненных подрядчиком работ не соответствует требованиям СНиП и проекта, в результате чего использование объекта невозможно.

Из экспертного заключения ООО "СПК "Ампир" следует, что обследование объекта проведено в сентябре 2010 года, при этом доказательства наличия спора между заказчиком и подрядчиком по поводу недостатков выполненной работы до декабря 2010 года, равно как и доказательства ведения сторонами переговоров относительно качества работ выполненных по договору N 4314/2-С от 17.11.2006 в материалах дела не имеются.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что допустимые доказательства направления подрядчику мотивированного отказа от приемки работ по договору N 4314/2-С от 17.11.2006, выполненных в июне-июле 2010 года, с определением сроков для устранения замечаний, по которым был получен отказ от приемки работ, фондом "Жилище" не представлены.

Утверждение фонда "Жилище" о том, что подрядчику неоднократно указывалось в письмах и претензиях на не полное и некачественное выполнение работ, не нашло подтверждения в материалах дела. Письмо N 1615 от 17.06.2010 (т. 1 л. 112) не содержит конкретных замечаний к качеству выполненных подрядчиком работ. Замечания, изложенные в письме N 543 от 26.07.2010, учтены подрядчиком и в адрес заказчика направлен откорректированный акт выполненных работ за июль 2010 г..

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, считает, что отказ фонда "Жилище" от подписания акта N 2 о выполненных объёмах строительных работ за июнь-июль 2010 года на сумму 8 111 499 руб., является необоснованным, а односторонний акт выступает надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в нём сумму.

Как отмечено судом первой инстанции наличие долга в сумме 673 508 руб. за ранее выполненные работы по договору N 4314/2-С от 17.11.2006 по состоянию на 01.05.2010 фондом "Жилище" не оспаривалось.

При таких обстоятельствах, частично удовлетворив требования первоначального иска и взыскав с фонда "Жилище" в пользу ООО "Трэйс-Регион" 8 785 007 руб. (8 111 499 руб. + 673 508 руб.) основного долга, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Фондом "Жилище" предъявлены встречные требования к ООО "СК "Трэйс-Регион" о взыскании убытков в связи с ненадлежащим качеством выполненных строительных работ.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3 статьи 723 ГК РФ).

Статьей 397 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Исходя из буквального толкования указанных норм права, следует, что данная норма права предоставляет кредитору возможность обеспечить исполнение обязательства в натуре путем привлечения к его исполнению третьего лица или выполнения его своими силами, при наличии условий: если должник не исполнил обязательство, и обязательство не связано с личными качествами должника по его исполнению.

При этом следует учитывать, что кредитором должны быть представлены доказательства понесенных необходимых расходов и других убытков.

Положения общей части ГК РФ, предусматривают, что в силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Таким образом, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной исполнителем работы).

Для возмещения ущерба в соответствии с требованиями статьями 15, 393 ГК РФ истец должен доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком; наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и возникшим ущербом; наличие и размер ущерба.

Определением от 21.04.2011 по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Гарант" (том 9 л. 40-44).

Согласно заключению судебно-строительной экспертизы качество работ признано удовлетворительным, все изложенные замечания, отступления от проекта не являются критическими и могут быть исправлены, за малым исключением, косметическими мерами при выполнении отделочных работ, бесхозность объекта и отсутствие мер по консервации его усугубляют имеющиеся дефекты. Кардинальных отступлений от проекта или нарушений требований проекта на всем протяжении строительства с 2006 года не отмечалось и не обнаружено при настоящем обследовании. Большая часть ранее зафиксированных (обследование ПСК "Ампир" и НИС СибАДИ) дефектов подрядчиком ликвидирована, произведен расчётный анализ несущей способности жесткости здания, показавший, что угрозы устойчивости и долговечности здания не обнаружено (приложение N 5), стоимость работ по исправлению обнаруженных дефектов на стадии проведения экспертизы определена быть не может, и должна быть определена заказчиком по согласованию с подрядчиком в соответствии с дополнительно разработанной проектно-сметной документацией (том 11 л. 9-133).

Разрешая заявленное фондом "Жилище" ходатайство о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 87, 159 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть обоснованы этими лицами.

Фонд "Жилище" в обоснование ходатайства ссылается на то, что экспертиза выполнена с процессуальными нарушениями, поскольку судом не были выяснены профессиональные данные об эксперте Роскошном С.С., заключение не содержит время и место производства судебной экспертизы, не представлена расписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения Гекмана В.Э., подписи Роскошного С.С., проставленные в заключении, не совпадают с его подписями в копии паспорта гражданина РФ и в копии квалификационного аттестата.

Документы, подтверждающие квалификацию Роскошного С.С., имеются в материалах дела (т. 11 л. 129-132). Несовпадение подписи Роскошного С.С., проставленной в заключении, с его подписью в копии паспорта гражданина РФ (т. 11 л. 128) объясняется тем, что в паспорте подпись проставлена в 2003 году, а в заключении - в 2011 году. Подпись Роскошного В.В. в копии квалификационного аттестата отсутствует, бланком данного аттестата предусмотрено проставление подписи руководителем органа Ростехнадзора субъекта Российской Федерации и руководителем уполномоченной организации по проведению профессиональной аттестации (т. 11 л. 131).

Отсутствие в заключении экспертизы времени и места производства судебной экспертизы не исключает доказательственного значения указанного документа, так как срок проведения экспертизы установлен в определении суда от 21.04.2011.

Что касается утверждения фонда о том, что не представлена расписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения Гекмана В.Э., то суд апелляционной инстанции исходит из того, что предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверено подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется суду либо о таком предупреждении может быть указано в определении о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта.

В определении о назначении судебной экспертизы арбитражный суд предупредил экспертов, поименованных в письме от 18.04.2011 исх. N 106 (в числе которых назван Гекман В.Э.), об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чём свидетельствует содержанием резолютивной части определения от 21.04.2011 ( т. 9 л. 40-44), в абзаце 3 которой указано: "Предупредить экспертов об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения".

Также в материалах дела имеется приказ "О назначении рабочей группы для проведения судебно-строительной экспертизы" от 16.05.2011, согласно которому руководителем группы назначен Гекман В.Э., члены рабочей группы предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных сведений и представление искажённых материалов при проведении экспертизы. Данный приказ подписан Гекман В.Э. (т. 11 л. 124).

Кроме того, экспертной организацией представлена подписка Гекмана В.Э. о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 15 л. 55).

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы фонд "Жилище" ссылается на необходимость определения объемов, качества и стоимости выполненных ООО "СК "Трэйс-Регион" работ по договору N 4314/2-С от 17.11.2006. По мнению заказчика, заключение экспертов не объективно, неполно определена прочность бетона, расчёт устойчивости применён неверно, экспертами описаны не все дефекты конструкций, эксперты полностью не ответили ни на один вопрос, который перед ними был поставлен судом.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Статьями 8 и 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что объем и стоимость выполненных работ подтверждаются материалами дела (актами о выполненных объёмах строительных работ, справками о стоимости работ).

В рассматриваемом случае договор N 4314/2-С от 17.11.2006 расторгнут 07.07.2010, ходатайство о назначении экспертизы поступило в суд первой инстанции 18.04.2011 (т. 8 л. 120). Между тем у заказчика была возможность установить объемы и качество работ непосредственно после расторжения договора (07.07.2010), которой он своевременно не воспользовался. Удовлетворив ходатайство Фонда "Жилище", суд установил срок для проведения экспертизы: не позднее 01.07.2011. Не соглашаясь с заключением судебной экспертизы, заказчик 10.08.2011 (т. 10 л. 39-44) просил назначить повторную экспертизу. При этом, из материалов дела следует, что 22.06.2011 Фонд "Жилище" заключил договор N 6303/6/ХМ/НИЖ с обществом с ограниченной ответственностью "Версо-Монолит" (далее -ООО "Версо-Монолит"), по условиям которого последнее обязалось в срок с 01.07.2011 по 30.12.2011 выполнить работы по завершению строительства объекта (т. 14 л. 65-74). ООО "Версо-Монолит" приступило к выполнению своих обязательств по названному договору (акты о приёмке выполненных работ за июль 2011 г.. (т. 14 л. 94-100), за август 2011 г.. (т. 14 л. 103-137), за сентябрь 2011 г.. (т. 15 л. 1-51). Суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлено 11.01.2012.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в связи с истечением значительного периода времени, экспертиза не может обеспечить достоверных выводов об обстоятельствах, имеющих отношение к установлению объемов и стоимости работ, а также их качества.

Как уже отмечено выше, материалами дела подтверждается, что устранение недостатков и выполнение отдельных видов работ на объекте осуществлялось третьим лицом на основании договора подряда с ООО "Версо-Монолит" (том 14 л. 65-74), что влечет невозможность установления в феврале 2012 года, какие именно работы выполнялись ООО "СК "Трэйс-Регион", и в каком объеме (качестве) они были выполнены по состоянию на 07.07.2010.

Вышеизложенная позиция соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

Поскольку недостатки результата работ по договору N 4314/2-С от 17.11.2006 не являются существенными и неустранимыми, срок для их устранения заказчиком установлен не был, фонд "Жилище" не вправе требовать возмещения причиненных убытков в порядке части 3 статьи 723 ГК РФ.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

На момент прекращения договора N 4314/2-С от 17.11.2006, а именно: 07.07.2010 (т. 16 л. 60-61), стороны в порядке, предусмотренном пунктом 12.3 этого договора, наличие дефектов в незавершённом строительстве объекте и сроки их устранения не зафиксировали двусторонним актом.

Акт передачи объекта, содержащий описание незавершённого строительством объекта по состоянию на 07.07.2010, сторонами не подписан.

Только на совещании 21.12.2010 заказчик принял решение произвести осмотр объекта и составить дефектную ведомость. При этом, как уже отмечено выше, представитель подрядчика участия в этом совещании не принимал и доказательств его приглашения не имеется.

Из представленной фондом "Жилище" копии письма от 24.01.2011 (т. 5 л. 99) усматривается, что заказчик предложил подрядчику направить представителя для участия в комиссии, проводимой 26.01.2011, по определению объёмов дополнительных работ и их стоимости, связанных с некачественным выполнением договорных обязательств подрядчиком. На данном письме имеется отметка об его отправке 24.01.2011 вечером и регистрации 25.01.2011 за вх. N 014. Учитывая местонахождение ООО "СК "Трейс-Регион" (г. Омск), действия фонда "Жилище", назначившего проведение комиссии на объекте, расположенном в г. Нижневартовске, на 26.01.2011 и известившего подрядчика об этом 25.01.2011, не могут быть признаны добросовестными.

Результаты работы комиссии, назначенной на 26.01.2011, заказчиком в материалы настоящего дела не представлены.

Имеющаяся в материалах дела дефектная ведомость (т. 5 л. 109-150), датирована 18.02.2011 и составлена в ходе обследования объекта "Жилой дом N 4-И в квартале "А" микрорайона 15 г. Нижневартовск" (2 пусковой комплекс) на предмет определения остаточных объёмов работ, необходимых для завершения строительства. Представителем подрядчика данная дефектная ведомость не пописана, доказательств его приглашения для участия в комиссии 18.02.2011 не представлено, выводов и некачественном выполнении ООО "СК "Трейс-Регион" работ на данном объекте в этой ведомости не имеется. Подрядчик не отрицает, что полностью работы им выполнены не были. При этом неполное выполнение работ на поименованном выше объекте не свидетельствует о некачественности принятых заказчиком работ.

22.06.2011 фондом "Жилище" (заказчик) и ООО "Версо-Монолит" (подрядчик) заключён договор строительного подряда N 6303/с/ХМ/НИЖ (том 14 л. 65-74), по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными, либо привлечёнными силами и средствами работы по завершению строительства второго пускового комплекса объекта: "Многоэтажный жилой дом N 4-И в квартале "А" мкрн. 15 г. Нижневартовск".

Расчётом структуры договорной цены (приложение N 1 к договору подряда N 6303/с/ХМ/НИЖ от 22.06.2011, том 14 л. 75-76), предусмотрено проведение работ по устранению дефектов ранее выполненных работ стоимостью 2 493 748 руб. и усиление строительных конструкций (3 и 4 очереди строительства) стоимостью 44 194 573 руб.

Работы по договору N 6303/с/ХМ/НИЖ от 22.06.2011 выполняются ООО "Версо-Монолит" приняты фондом "Жилище" и оплачиваются последним, что подтверждается представленными в материалы дела актами приёмки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, платёжными поручениями (том 14 л. 80-141).

При таких обстоятельствах, учитывая выводы судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования встречного иска только в части взыскания 2 493 748 руб. стоимости работ по устранению дефектов ранее выполненных работ и отказал в удовлетворении остальных требований встречного иска.

Фондом "Жилище" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы фонда, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.11.2011 по делу N А75-10336/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Е. Н. Кудрина Н. А. Рябухина