Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 04АП-1049/12

г. Чита

17 апреля 2012 г.

Дело N А58-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2012 года, принятое по делу N А58-5937/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

(суд первой инстанции - Е.Б.Бадлуева),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещён;

от заинтересованного лица: Пудова Н.И., представитель по доверенности от 16.01.2012 г. N 05-10/000256;

Николаева А.Ю., представитель по доверенности от 12.01.2012 г. N 05-10/000089.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" ( ИНН 1435145860, ОГРН 1041402032077, место нахождения: 677009, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Дзержинского,52-3, далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, корп.23, мкр.202, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) N 13/785 от 25.04.11 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом решения Управления ФНС России по PC (Я) N 05-22/55/08480 от 26.07.2011 года в части: налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет РФ за 2009 г. - в размере 1 053 000,00 рублей; налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ за 2009 г. - в размере 9 477 000,00 рублей; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 г. - в размере 9 477 000,00 рублей; пени на налог на прибыль ФБ - в размере 49 564,49 рублей; пени на налог на прибыль РБ - в размере 775 758, 60 рублей; пени на налог на добавленную стоимость - в размере 185 550.68 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль ФБ за 2009 г. - в размере 210 600,00 рублей; штрафа за неуплату налога на прибыль РБ за 2009 г. - в размере 1 895 400,00 рублей; штрафа за неуплату НДС за 3 квартал 2009 г. - в размере 1 895 400,00 рублей.

Решением от 24 января 2012 г.. суд первой инстанции, проверив решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) N 13/785 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет Российской Федерации за 2009 год в размере 1 053 000,00 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год в размере 9 477 000,00 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 9 477 000,00 руб.; пени на налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 49 564 руб.49 коп, пени на налогу на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 775 758руб.60 коп.; пени на налогу на добавленную стоимость в размере 185 550 руб.68 коп., штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2009 год, в размере 210 600,00 рублей; штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год, в размере 1 895 400 руб.00 коп.; штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 1 895 400,00 руб. на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, в удовлетворении заявления отказал.

В обоснование суд указал, что из материалов дела следует отсутствие реальных хозяйственных операций между обществом и ООО "ТехноКом", о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость путем создания формального пакета документов. Налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в представленных обществом документах, неполны, недостоверны и противоречивы. Существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда РС(Я) от 24.01.2012 года по делу А58-5937/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей. Полагает, что руководитель спорного контрагента не была допрошена в судебном заседании, а при допросе ранее давала противоречивые показания. Обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, в том числе от контрагента были получены регистрационные и бухгалтерские документы. Отсутствие детальной расшифровки видов выполненных работ, не опровергает ни факта выполнения работ субподрядчиком, ни факта принятия выполненных работ Обществом, поэтому признать понесенные расходы документально неподтвержденными по указанному основанию нельзя. Данный недочет не влияет на достоверность отражения соответствующей хозяйственной операции и не создает препятствий для поступления налогов в бюджет. Хозяйственные операции были реальными, работы по договору выполнены. Расчеты векселем также не могут подтверждать нереальность хозяйственных операций, так как в 2008 году Общество не могло предполагать, что получит от своего Заказчика (генподрядчика) в следующем году вексель (векселя). Если бы ОАО АК "Якутскэнерго" рассчиталось с Обществом деньгами, то оплата ООО "ТехноКом" была бы тоже деньгами. Общество в конечном результате по объекту в целом, по виду работ вырубка просеки получило прибыль и экономически оправдало свои затраты. Выполненные субподрядчиком работы по вышеуказанному договору сданы Генподрядчику (Заказчику) и претензии с его стороны по данным работам отсутствуют.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Налоговый орган полностью поддерживает выводы суда первой инстанции. Полагает, что обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, а собранные налоговым органом доказательства в ходе проверки подтверждают, что представленные обществом документы недостоверны.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 12.03.2012 г..

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 30.03.2012 г.. N 672000 47 51247 3.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1041402032077, что подтверждается свидетельством серия 14 N 000238337 (т.2 л.д.39). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 23 сентября 2011 года генеральным директором общества является Немировский Сергей Юрьевич (т.2 л.д.88).

Налоговым органом на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.06.2010 N 13/73 (т.3 л.д.1-2) была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г..

20 августа 2010 года решением N 13/21 (т.3 л.д.3) проведение выездной налоговой проверки приостановлено. Решение получено лично генеральным директором в тот же день. 23 ноября 2010 года на основании решения налогового органа N 13/26 (т.3 л.д.4) проведения выездной налоговой проверки возобновлено. Решение получено заместителем генерального директора в тот же день.

26 ноября 2010 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.3 л.д.5), которая получена генеральным директором в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 26.01.2011 N 13/246 (т.3 л.д.68-149, далее - акт проверки) и вручен 02.02.2011 представителю по доверенности от 12.01.2011 N 2011-3 Филиппову В.А. (т.3 л.д.150) с 23 приложениями.

21.02.2011 Обществом представлены в налоговую инспекцию возражения на акт проверки с приложением документов.

09.03.2011 уведомление N 13/67 о вызове налогоплательщика вручено представителю Общества о назначении рассмотрении материалов проверки на 11.03.2011 года.

11.03.2011 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, возражения на акт проверки, о чем составлен протокол от 11.03.2011 (т.3 л.д.8-9).

11 марта 2011 года налоговым органом принято решение N 13/187 (т.3 л.д.11) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое получено представителем общества Даниловым А.С. (т.3 л.д.6).

11 марта 2011 года налоговым органом принято решение N 13/219 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 11 апреля 2011 года (т.3 л.д.10), в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля.

24 марта 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля (т.3 л.д.12-26), которая вручена представителю общества Данилову А.С.

08.04.2011 представителю Общества вручено уведомление N 13/103 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки 11.04.2011 (т.3 л.д.27).

11.04.2011 Общество представило ходатайство о продлении срока рассмотрения дела до 26.04.2011 года.

11.04.2011 вынесено решение N 13/225 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 25.04.2011 года (т.3 л.д.30).

Уведомление N 13/107 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки вручено представителю Общества 22.04.2011 (т.3 л.д.31).

25.04.2011 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, возражения на акт проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол от 25.04.2011 года (т.3 л.д.34-35).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений на акт проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.04.2011 N 13/785 (т.1 л.д.33-190, далее - решение). Копия решения вручена 10.05.2011 представителю Общества Лупеевой Т.С с приложениями 1, 2 на 466 листах.

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафов, всего на сумму 5 091 945 рублей, в том числе: на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 106 000 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2 985 944 рубля.

Решением налогового органа обществу были начислены пени в общей сумме 1 589 821,38руб., в том числе по: налогу на прибыль - 825 323,09руб., НДС - 185 550,68руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 20 030 704руб., в том числе по: налогу на прибыль - 10 530 000 руб., НДС - 9 500 704руб., а также уплатить штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

10.05.2011 решение вручено представителю Общества.

Не согласившись с решением налогового органа, 23.05.2011 общество обратилось с апелляционной жалобой об отмене решение налоговой инспекции в полном объеме (т.2 л.д.56-69).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) N 05-22/55/08480 от 26.07.2011 (т.2 л.д.70-82, далее - решение управления) решение налогового органа изменено в части привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2008 года путем отмены суммы штрафа в размере 544 865 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителей налогового органа в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом не приняты расходы Общества по налогу на прибыль организаций в размере 52 650 000 рублей за 2009 год, налоговые вычеты по НДС в размере 9 477 000 рублей за 2009 год по договору субподряда от 18.11.2008 N СП-57 с ООО "ТехноКом". Налоговым органом было выявлено занижение налога на прибыль в общей сумме 10 530 000 руб., в том числе ФБ -1 053 000 руб., РБ - 9 477 000 руб.; занижение налога на добавленную стоимость 9 477 000 руб. Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафов, в оспариваемых обществом суммах стали выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций общества с контрагентом ООО "Техноком" (далее также контрагент), непроявлении обществом должной осмотрительности, невозможности выполнения обязательств по сделке спорным контрагентом.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со статьей 252 Кодекса в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и порядок реализации этого права установлены статьями 171, 172, 173 Кодекса.

В пункте 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика налога на добавленную стоимость уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса (пункт 1 статьи 172 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию.

Согласно статье 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ и пунктом 2.5 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством финансов СССР от 29.07.1983 N 105, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и для придания им юридической силы должны содержать все обязательные реквизиты и достоверные данные.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3 названной статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из статей 169, 171, 172, 252 Кодекса, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (счетов-фактур, товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

При этом правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость первичной документацией, содержащей достоверные сведения, должен доказать налогоплательщик.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановление Пленума N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 06.10.2008 между Обществом (подрядчик) и Открытым акционерным обществом "Якутскэнерго" (генподрядчик) заключен договор ( т.4 л.д. 9-24) подряда от 06.10.2008 N 3, согласно которому Общество обязуется по заданию ОАО АК "Якутскэнерго" осуществить работы по строительству объекта "ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск" на участке "Уг.16 - ПС Олекминск"; пунктом 3.2.2. договора от 06.10.2008 N 3 предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, и при этом в соответствии с пунктом 3.1.16 должен согласовывать с генподрядчиком заключение субподрядных договоров. Согласно договору N 3 заказчиком является Открытое акционерное общество "ДВЭУК", осуществляющее финансирование строительства объекта "ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск".

Общество (генподрядчик) заключило с ООО "ТехноКом" (субподрядчик) договор субподряда от 18.11.2008 N СП-57 (т.7 л.д. 1-4), согласно которому ООО "ТехноКом" обязуется "своими силами по заданию и материалов Генподрядчика" выполнить строительно-монтажные работы на объекте "ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск", стоимость работ согласно Протоколу распределения договорной цены, неотъемлемой части договора, 62 127 000 руб.

N	Наименование работ	Ед. изм.	Количество	Цена за единицу руб.	Стоимость работ руб.
1	Вырубки просеки	Га	51,2	108 000	5 529 600
2	Транспортировка сборных железобетонных изделий	Т	960,895	40 374, 13	38 795 300
3	Устройство свайных фундаментов	Шт. опор	7	1 189 300	325 100
					52 650 000
				НДС	9 477 000

Согласно пункту 3.1 договора субподряда от 18.11.2008 N СП-57 субподрядчик обязан вести в ходе работ исполнительную документацию согласно СНиП "Организация строительных работ", ПТЭЭ и ПУЭ, и предоставить ее генподрядчику во время приемки - сдачи выполненных работ.

Пунктом 5.4 договора субподряда от 18.11.2008 N СП-57 предусмотрено: с момента начала работ и до подписания акта окончательной приемки выполненных работ субподрядчик ведет журнал производства работ по форме, предусмотренной "Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, и другие предусмотренные законодательством РФ, СНИП и РД специальные журналы, относящиеся к производству работ, в которых отражается ход выполнения работ. Каждая запись в журнале должна быть подписана субподрядчиком.

Согласно пункту 5.5. договора субподряда от 18.11.2008 N СП-57 журналы производства работ и другие специальные журналы являются обязательным приложением к акту приемки приемки-передачи.

В подтверждение расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по отношениям со спорным контрагентом обществом были представлены акт о приемке выполненных работ N 1 формы N КС-2 от 30.04.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 N 1 от 30.04.2009, выставлен счет-фактура N 00000056 от 30.04.2009 на 52 650 000 руб. Оплата по договору обществом была произведена векселем.

Договор субподряда N СП-57 от 18.11.2008, акт выполненных работ формы N КС-2 от 30.04.2009, справка о стоимости работ формы N КС-3 от 30.04.2009, счет-фактура N 00000056 от 30.04.2009 подписаны со стороны ООО "ТехноКом" от имени руководителя организации Конкиной Е.Н.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки в отношение спорного контрагента было установлено следующее.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц у ООО "Техноком" основной вид деятельности - прочая оптовая торговля (код по ОКВЭД - 51.70), дополнительные виды деятельности - розничная торговля алкогольными и другими напитками (код по ОКВЭД 52.25), подготовка строительного участка (код ОКВЭД 45.1) и другие; Сведения в ЕГРЮЛ о наличии у ООО "Техноком" лицензии на осуществление строительных работ.

Налоговой инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации произведен допрос Денискиной Е.Н. (согласно свидетельству о браке изменена фамилия Конкиной Е.Н. (т.7 л.д. 67), которая согласно данным ЕГРЮЛ, решения учредителя N 1 от 25.12.2007 (т.7 л.д.20) является генеральным директором ООО "ТехноКом".

Из протокола допроса Денискиной Е.Н. (Конкиной Е.Н.) (т.7 л.д. 68-72) следует, что указанное лицо отношения к созданию организации ООО "ТехноКом" не имеет, договоры субподряда (в т.ч. от 18.11.2008 N СП-57), приложения к указанному договору, счет-фактура N 00000056 от 30.04.2009, договор поставки от 20.03.2009, договор об отступном от 13.05.2009 N 9Ц-04, акт приема-передачи векселей ею не подписывались.

Кроме того, в момент подписания акта выполненных работ формы Кс N 2 от 30.04.2009 г., справки формы N КС-3 от 30.04.2009, счета-фактуры N 00000056 от 30.04.2009 Конкина Е.Н., в связи с заключением брака, изменила фамилию на Денискину Е.Н. ( т.7 л.д. 67) с 27.02.2009.

Обществом апелляционному суду, как и суду первой инстанции, были заявлены доводы о том, что данное лицо могло давать неверные показания, судом данный свидетель не допрашивался.

Суд первой инстанции, проверяя допрос указанного свидетеля, правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает такую форму налогового контроля как допрос свидетеля. Так, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол (пункт 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации). Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

Протокол допроса Денискиной (Конкиной) Е.Н. был признан судом первой инстанцией надлежащим доказательством. Апелляционный суд также пороков протокола допроса не установил. Довод о том, что налоговый орган не пригласил свидетеля в суд первой инстанции для допроса, отклоняется, поскольку ни НК РФ, ни АПК РФ не требует проверки протоколов допросов свидетелей, полученных налоговым органами, путем повторного допроса свидетелей в суде. Кроме того, протокол допроса Денискиной (Конкиной) Е.Н. не является единственным доказательством, на котором основывался суд первой инстанции, он оценен в совокупности с иными доказательствами по делу, поэтому и довод о том, что указанный свидетель могла давать ложные показания, отклоняется.

В соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом было направлено требование о представлении документов ООО "Техноком" исх. N 13-20/30/26644@ от 06.09.2010 г..в ИФНС N 19 по г.Москва; на данный запрос получен ответ ИФНС N 19 по г. Москва N 22-10/4851 от 09.11.2010 г. (т.7 л.д.32), согласно которому организация ООО "ТехноКом" по адресу отсутствует, для розыска налоговой инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ВАО г. Москвы.; последняя отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2009 г.; все требования о представлении документов из налогового органа возвращаются с отметкой "Организация не значится".

Согласно решению учредителя N 1 от 25.12.2007 N 1 от 25.12.2007 участником Конкиной Е.Н. внесен вклад в уставный капитал принтер марки "EPSON" серийный номер 00065190496 стоимостью 10 000 руб. Доказательства наличия иного имущества у ООО "ТехноКом" в материалах дела отсутствуют.

Обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении контрагента, указывают на то, что он не мог исполнять свои обязательства по договору субподряда. При таких обстоятельствах особое значение имеет проверка реальности хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности и добросовестности налогоплательщиком. Такая проверка судом первой инстанции была осуществлена, в результате чего установлено следующее.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, во исполнение указанного договора субподряда между Обществом и ООО "ТехноКом" были подписаны акт о приемке выполненных работ N 1 формы N КС-2 от 30.04.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 N 1 от 30.04.2009, выставлен счет-фактура N 00000056 от 30.04.2009 на 52 650 000 руб., в т.ч. налог на добавленную стоимость 9 477 000 руб.

При этом согласно акту о приемке выполненных работ N 1 формы N КС-2 от 30.04.2009 подрядчиком ООО "ТехноКом" Стройка: Отпайка ВЛ-110 кВ Сулгачи-Эльдикан с ПС 110/6 кВ Усть-Мая на объекте Отпайка ВЛ 110-вК выполнены работы :

Наименование работ	Количество,	Цена за единицу, руб.	Стоимость работ, руб.
Вырубка просеки	51,2 га	108 000	5 529 600
Транспортировка сборных железобетонных изделий	960,895 тонн	40 374,13	38 795 300
Устройство свайных фундаментов	7 шт. опор	1 189 300	8 325 100
			52 650 000

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 N 1 от 30.04.2009 подрядчиком ООО "ТехноКом" на Стройке : Отпайка ВЛ-220 кВ Сунтар - Олекминск с ПС 220/35/6 "Олекминск" всего работ и затрат, включаемых в стоимость работ, равна 52 650 000 руб. 00 коп.

Как видно из акта выполненных работ формы N КС-2 от 30.04.2009 г. работы выполнены по объекту стройки "ВЛ Сулгачи-Эльдикан", между тем в справке о стоимости работ формы N КС-3 объект стройки обозначен "ВЛ Сунтар-Олекминск".

Кроме этого, к акту выполненных работ формы N КС-2 не приложена исполнительная документация по выполнению работ, не указаны номера пикетов и опор по участкам вырубки просеки.

Налоговой инспекцией в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации постановлением N 13/7 от 7.04.2011 (т.3 л.д. 58-59) назначена экспертиза по вопросу выполнения работ по объекту "ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск", в качестве эксперта привлечен специалист в области энергетического строительства Джоев У.Х. заместитель начальника отдела энергетики Государственного учреждения "Дирекция реконструкции и строительства объектов ЖКХ и энергетики Республики Саха (Якутия)". Согласно протоколу (т.3 л.д. 60-61) N 13/5 от 07.04.2011 представителю Общества разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации, замечаний к протоколу, заявления, ходатайства Обществом не заявлены.

Согласно заключению эксперта (т.3 л.д. 62-63) от 14.04.2011 установлено: к выполненным объемам работ по вырубке просеки кроме платежных документов, акта о приемке выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, должны прилагаться журнал производства работ после полного окончания работ, п.5.4. договора субподряда N Пс-57 от 18.11.2008; при выполнении работ по установке свайных фундаментов, кроме формы N КС-2, формы N КС-3, должны прилагаться журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, п.5.6 и 5.4 договора субподряда N ПС-57 от 18.11.2008; при выполнении работ по установке свайных фундаментов должны прилагаться журнал производства работ и акты освидетельствования скрытых работ; формы N КС-2, формы N КС-3 являются платежными документами для осуществления платежей, оформляются ежемесячно; исполнительная документация от исполнителя требуется после окончания работ в полном объеме. Факт несоответствия формы N КС-2 N 1 от 30.04.2009 г. к названию объекта и классу напряжения, а также с договором субподряда СП -57 от 18.11.08 г. считать отсутствием данного документа в деле. Указанный Акт приемки выполненных работ не соответствует форме N КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

Апелляционный суд относительно проведения указанной экспертизы и заключения эксперта полагает, что данная экспертиза не может быть признана допустимым доказательством, поскольку, фактически, налоговым органом были поставлены правовые вопросы - о том, какими документами должны были оформляться работы.

Вместе с тем, исключение данного доказательства не влияет в целом на выводы по существу, поскольку в материалах дела достаточно иных доказательств. При этом, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к аналогичным выводам, что и указанные в заключении эксперта, относительно того, какие документы согласно условиям договора должны были оформляться.

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, были заявлены доводы о том, что отсутствие указания пикетов в актах КС-2, КС-3 связано с тем, что ООО "Техноком" осуществлял подготовительные работы по вырубке просеки для устройства проездов к опорам по всей линии, а не на отдельном его участке.

Данному доводу со стороны суда первой инстанции была дана надлежащая оценка. Как правильно указывает суд первой инстанции, 28.05.2009 г. между ОАО "ДВЭУК", ОАО АК "Якутскэнерго", Обществом подписан акт о приемке выполненных работ за май 2009 г. N 2, согласно которому сданы следующие работы на объекте ВЛ 220 кВ "Сунтар-Олеминск" с ПС 220/35/6 кВ "Олекминск": вырубка леса - 54,735 га; устройство свайных фундаментов - 3 шт. опор; сборка опор - 615,006 тонн.

В тот же период подписаны акты (в части вырубки леса): с ООО "Янычар-строй" - 8,94 га (т. л.д. 11, 12); с ООО "Спецстехнострой 2000" - 26,43 га (т. 5 л.д.106-111); с ООО "Техноком" - 51,20 га (т.7 л.д. 5, 6). Следовательно, за этот период Обществом приняты выполнение работ по вырубке леса от субподрядчиков в объеме всего 86,57 га. В то же время Обществом с ОАО АК "Якутскэнерго" подписан акт, согласно которому вырубка составила всего 54,735 га. Кроме того, из акта приемки КС-2 от 30.04.2009 г., подписанного между ООО СК "ГЭС" и ООО "Техноком" видно, что за указанный период последним осуществлена работа по установке свайных фундаментов в количестве 7 шт., в то время как согласно акту от 28.05.2009 г N 2 установлено всего 3 фундамента.

Принимая во внимание даты подписания 01.04.2009, 10.03.2009, 31.03.2009, 25.04.2009 актов о приемке работ, выполненных указанными субподрядчиками (ООО "Янычар-строй", ООО "Спецтехнострой 2000"), суд первой инстанции правильно не согласился с доводом Общества о том, что ООО "Техноком", с которым акт формы N КС-2 подписан 30.04.2009, выполнялись подготовительные работы по всей линии.

Кроме того, судом первой инстанции правильно принят во внимание анализ договоров общества с ООО "Техноком" и другими субподрядчиками (т. 4 л.д. 53-75, т. 5, 7, 8, 9).

Из этого сравнительного анализа усматривается следующее:

N	Показатели	ООО "ТехноКом"	Иные субподрядчики
1	Приложение к Договору технического задания в соответствии с проектной документацией (с указанием номеров пикетов, опор, проектной ширины и т.д.)	нет	есть
2	Указание в принятых актах по форме КС-2 участков работ (номеров пикетов, опор)	нет	есть
3	Наличие иных документов, кроме форм КС-2, КС-3, подтверждающих реальное выполнение работ (акты осмотра просеки, справки лесхозов и т.д.)	нет	есть
4	Стоимость 1 га вырубки просеки (стоимость 1 га вырубки просеки установленная ОАО АК "Якутскэнерго" - 93 131,68 рублей)	108 000	78 000 - 85 000
5	Наличие рабочего персонала, основных средств, техники	нет	есть от 10-100 чел.
6	Основной вид деятельности	Оптовая и розничная торговля	строительство
7	Способ оплаты произведенных субподрядных работ	вексель	Перечислением на расчетный счет
8	Представление налоговой отчетности, учет хозяйственных операций с Заявителем	нет	есть
9	Наличие упоминаний, сведений о субподрядчиках Заявителя в документах ОАО АК "Якутскэнерго"	нет	есть

Налоговым органом при проверке в целях установления обстоятельств порядка исполнения договоров в адрес ОАО АК "Якутскэнерго" было направлено требование о представлении документов N 13/37231 от 27.12.2010 (т. 4 л.д. 44-45), в том числе представлены ли журналы производства работ по субподрядчикам и иные документы, подтверждающие выполнение работ субподрядчиками по объекту "ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск"; имеются ли документы, подтверждающие выполнение работ по объекту "ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск" субподрядчиком ООО СК "Главэнергострой" - ООО "Техноком" ИНН 7719665568 КПП 771901001.

ОАО АК "Якутскэнерго" письмом N 107/276 от 18.01.2011 г. представлено пояснение, о том что, документы, подтверждающие выполнение работ субподрядчиком ООО "Техноком" Обществом - подрядчиком в ОАО АК "Якутскэнерго" не передавались (т. 4 л.д. 46).

ОАО АК "Якутскэнерго" по требованию о представлении документов N 13/30/7758 от 21.03.11 г., N 13/30/2694 от 08.04.11г. по строительству ВЛ 220 "Сунтар-Олекминск" представлены акты осмотра просеки от 14.04.10г., от 13.04.10г., от 01.04.10г., исполнительная документация к выполненным объемам работ за июнь 2010 г., график выполнения лесосечных работ на Олекминском участке просеки по состоянию на июль 2010 г. Однако, при этом в данном графике сведений о выполнении работ ООО "Техноком" не имеется.

Указанные обстоятельства, в том числе результаты сравнительного анализа договоров, позволили суду первой инстанции согласиться с выводом налоговой проверки об отсутствии доказательств реальности выполнения работ на объекте "ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск" контрагентом ООО "ТехноКом".

Судом первой инстанции обоснованно был отклонен и довод общества об отсутствии обязанности по представлению путевых листов, товарно-транспортных накладных и иных документов со ссылкой на то, что строительные материалы являлись давальческими, в подтверждение факта реальности использования материала представив в судебное заседание отчет по форме М-29, подписанный между ОАО АК "Якутскэнерго" и Обществом; в акте формы N КС-2, справке формы N КС-3 затраты на транспортировку стройматериалов были включены в стоимость работ, исходя из следующего.

Порядок учета материально-производственных запасов, в том числе давальческий материалов, регулируется положениями ПБУ 5/01 "Учет материально-производственных запасов", утвержденного Приказом Минфина РФ от 09.06.2001 г. N 44н (далее ПБУ 5/01), а также Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 г. N 119н (далее Методические указания).

Пунктом 156 Методических указаний предусмотрено, что давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденным приказом Минфина России от 31.10.2 000 N 94н, для обобщения информации о наличии и движении сырья и материалов заказчика, принятых в переработку (давальческое сырье), не оплачиваемых организацией-изготовителем, предназначен счет 003 "Материалы, принятые в переработку".

Согласно пункту 157 Методических указаний организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете).

Пунктом 159 Методический указаний предусмотрено, что в организации материалы, указанные в пунктах 155, 156, 158 настоящих Методических указаний, принимаются на забалансовый учет в порядке и на основании первичных учетных документов, предусмотренных в пунктах 44 - 54 настоящих Методических указаний.

В силу указанных норм, учет давальческих материалов, как у давальца, так и у переработчика осуществляется в том же порядке, что и учет собственных материалов, а именно учет, в том числе передача, получение, оприходование и использование осуществляется на основании оправдательных документов (акты, накладные, приходные ордера, отчеты и т.д.)

Таким образом, в момент передачи материалов на переработку заказчик должен оформить накладную на отпуск материалов на сторону (форма N М-15 "Накладная на отпуск материалов на сторону", утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а) с пометкой "давальческое сырье" с отражением указанных операций на счетах бухгалтерского учета.

Правоотношения между Обществом и ООО "ТехноКом" возникли из договора подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Т.е., условие об использовании давальческого сырья при заключении договора подряда должно быть предусмотрено в договоре. Однако в договоре субподряда от 18.11.2008 N СП-57 условие об использовании давальческого сырья не предусмотрено.

Согласно части 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно, после окончания работы представить заказчику отчет о расходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала, в данному случае субподрядчик должен отчитываться перед заказчиком об использовании им давальческих материалов.

Приказом ЦСУ СССР от 24.11.1982 утверждена форма отчета "Отчет о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами" по форме М-29. Данный отчет не только является основанием для списания материалов на расходы по осуществлению строительного производства, но и позволяет оценить экономическую целесообразность понесенных материальных затрат, а также эффективность использования давальческого сырья, т. к. содержит сравнение фактического объема списания материалов с нормативами и объяснение причин их экономии или перерасхода. В момент сдачи готовой работы должен оформляться акт приемки выполненных работ по форме КС-2, из которой исключается стоимость давальческих материалов.

Между тем, Обществом в суд представлен отчет по форме М-29, подписанный ОАО АК "Якутскэнерго" и ООО СК "ГЭС", подтверждающий использование материала последним. При этом, в отчете не указано, что перечисленные в нем материалы были переданы именно ООО "Техноком" и использованы последним при строительстве объекта. Кроме того, в отчете по форме М-29 нет даты подписания, что также не позволяет определить период, в котором были использованы указанные в нем материалы.

Налоговой инспекций при проведении контрольных мероприятий в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допрошены свидетели - представители других субподрядчиков, с которыми Общество заключало договор субподряд по выполнению подрядных работ на указанном объекте.

Из протоколов допроса свидетелей (представителей ООО "Спецтехстрой 2000", ООО "Транском", ООО "Алмас") видно, что при выполнении работ по договорам субподряда со стороны Общества, как подрядчика, предъявлялись к ним требования к оформлению документов, работы контролировались, в акте формы КС-2 указывались номера пикетов, опор, гектары; при сдаче работ производился осмотр, составлялся акт осмотра (т.5 л.д. 30-42, т.5 л.д. 132-144, т.8 л.д. 23-35).

Доводы общества о реальности сделки со ссылкой на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу А58-2111/2011 судом первой инстанции был правильно отклонен, так как решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу А58-2111/2011 от 20.09.2011 по иску ООО СК "Главэнергострой" взыскано с ответчика ОАО АК "Якутскэнерго" 50 000 892 руб.38 коп. задолженности по договору подряда N 3 от 5.10.2008 (с учетом опечатки), заключенному между сторонами на выполнение работ по строительству объекта "ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск" с ПС 220/35/6 кВ Олекминск на участке "Уг.16-ПС Олекминск"; задолженность за выполненные работы составляет 46 965 731,95 рублей на основании акта приемки выполненных работ за октябрь N 7от 31.10.2010. на сумму 101 046 741,91 руб., справки о стоимости работ N 6 от 31.10.2010., акта выполненных работ за декабрь 2010 N 8 от 31.10.2010. на сумму 13 332 288 рублей, справки о стоимости выполненных работ N 6 от 31.10.2010., акта выполненных работ за октябрь 2010 N 9 от 31.10.2010., справки о стоимости выполненных работ N 7 от 31.10.2010. Таким образом, указанным судебным актом установлены обстоятельства по иному обязательству, между Обществом как подрядчиком по договору и ОАО АК "Якутскэнерго" генподрядчиком по договору. При этом указанный договор подряда N 3 не содержит какие-либо обязательства ООО "ТехноКом" по отношению к какой-либо из сторон договора подряда N 3. С учетом изложенного, судебный акт по делу А58-2111/11 не может являться доказательством осуществления реальной сделки, не может подтверждать факта совершения спорной сделки.

Апелляционный суд данные выводы поддерживает и, в целом, отмечает, что представленные по спорному контрагенту первичные документы, в том числе по сравнению с аналогичными документами, оформленными с другими контрагентами общества, носят обобщенный характер, не позволяют точно установить место выполнения работ на объектах, а иными доказательствами данные пробелы не восполняются. Апелляционный суд приходит к выводу, что отношения между обществом и ООО "Техноком" носят формальный характер и не имеют под собой реальных хозяйственных операций.

При проверке проявления обществом должной осмотрительности и добросовестности при вступлении со спорным контрагентов в отношения и исполнении сделки судом первой инстанции сделаны следующие правильные выводы.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в счет оплаты по договору субподряда от СП-57 от 18.11.2008, по договору субподряда N СП-11 от 25.01.08 г. Обществом передан простой вексель (т.6 л.д. 20-21) ООО "Сателлит" N 1318750 на вексельную сумму 93 954 416 руб. со сроком платежа по предъявлению, но не ранее 14.05.2008; акт приема-передачи векселей от 13.05.2009, подписан сторонами генеральным директором Общества Немировским С.Ю. и генеральным директором ООО "ТехноКом" Конкиной Е.Н.ом и (т.6 л.д. 48); согласно договору N 9Ц-04 об отступном от 13.05.2009, подписанному также генеральным директором Общества Немировским С.Ю. и генеральным директором ООО "ТехноКом" Конкиной Е.Н., (т.6 л.д.47) указанный простой вексель в свою очередь был получен Обществом от ОАО АК "Якутскэнерго" по договору N 104/17 об отступном от 27.03.09 г.; при этом, в актах приема передачи векселей от 27.03.2009 г, от 13.05.09 г. отсутствуют сведения о дате составления простого беспроцентного векселя.

Налоговым органом для подтверждения оплаты векселей в адрес ООО "Сателлит" ИНН 1435119388 было направлено требование о представлении документов( информации) N 13/37232 от 27.12.10 г. Ответ от ООО "Сателлит" не предоставлен. Согласно данным ЕГРЮЛ дата постановки на учет ООО "Сателлит" 04.05.2001; единственным учредителем и руководителем ООО "Сателлит" являлся Санников Петр Гаврилович, умерший 24.08.07 г.; сведения о правопреемстве отсутствуют; последняя налоговая отчетность представлена 05.07.07. Следовательно, данный простой вексель ООО "Сателлит" не может быть оплачен в связи со смертью единственного учредителя и руководителя, а также с отсутствием ведения хозяйственной деятельности ООО "Сателлит".

Документы и операции по размену и передаче векселей ОАО АК "Якутскэнерго" Обществу (указания, акты приема-передачи векселей, договор отступного (т. 6 л.д. 8, 9, 11, 13, 18, 19, 44, 45) оформлены в один день 27.03.2009 года; данное обстоятельство подтверждается показаниями Егорова Е.И. (т.6 л.д.25-37); так, Егоров Е.И. пояснил, что действовал от имени ООО "Сателлит" по доверенности, после смерти Санникова П.Г. подписывал документы по передаче векселей ОАО "Якутскэнерго", подписывал уже подготовленный пакет документов в ОАО "Якутскэнерго", подтвердить реальность операций затрудняется, так как ни каких документов не готовил, векселей не имел.

Представленный к возражениям простой вексель ООО "Сателлит" N 1318750 от 30.04.2004 на сумму 93 954 416 рублей, согласно имеющейся налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Сателлит" не обеспечен.

Между тем, вексель это долговое обязательство, соответственно, выдавая данный вексель, ООО "Сателлит" предполагает его оплату, но при этом не имеет достаточных средств для оплаты. Индоссантом по данному векселю выступает ОАО АК "Якутскэнерго", но при этом включает в текст индоссамента оговорку "Без оборота на меня" (т.6 л.д. 20-21).

В соответствии с частью 2 пункта 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" в указанном случае индоссант отвечает лишь за действительность переданного по векселю требования, но он освобожден от ответственности за неисполнение обязательств по векселю.

Такая оговорка вызывает сомнения в платежеспособности плательщика и возможности получения платежа по векселю, так как желание индоссанта защитить себя свидетельствует о возможных проблемах с оплатой ценной бумаги.

Уступивший право требования несет ответственность только за действительность векселя, но не за его оплату. Так, если должник (векселедатель) по каким-то причинам не оплатит документ, то к цеденту никакие требования предъявить нельзя.

Срок предъявления по данному векселю не ранее 14.05.2008 года. Согласно вексельному законодательству срок предъявления векселя к оплате 1 год, т.е. по данному векселю - 14.05.2009 года.

Обществом вексель был передан 13.05.2009 ООО "ТехноКом" в счет оплаты договора субподряда, а также договора субподряда N СП-11 от 25.01.2008 на основании договора N 9Ц-04 об отступном от 13.05.2009 года, т.е. в последний день истечения срока предъявления векселя к оплате.

В этом случае векселедержатель не теряет право требовать оплаты по векселю. Оно сохраняется в течение трех лет.

Однако векселедержатель - ООО "ТехноКом" может потребовать оплаты документа только от акцептанта переводного векселя или от векселедателя простого векселя - ООО "Сателлит". Какие-либо претензии к индоссантам (ОАО АК "Якутскэнерго"), авалистам и другим, обязанным по векселю (ООО СК "Главэнергострой") ООО "Техноком" предъявить не вправе.

Таким образом, простой вексель ООО "Сателлит" N 1318750 от 30.04.2004 на сумму 93 954 416 рублей, срок платежа по предъявлении, но не ранее 14.05.2008 года - не предъявлен к оплате и не обеспечен.

Доводы общества о том, что оно не могло знать, что ОАО АК "Якутскэнерго" рассчитается с ним векселем ООО "Сателлит", поэтому оно было вынуждено рассчитаться данным векселем с ООО "Техноком", апелляционным судом отклоняются, поскольку данное обстоятельство расценено судом первой инстанции не в качестве обстоятельства, подтверждающего невыполнение обществом обязанности по оплате выполненных работ, а обстоятельства, характеризующие сам вексель и порядок расчетов им, расценены как указывающие на отсутствие реальности хозяйственных операций, осмотрительности и добросовестности общества в отношениях с ООО "Техноком", поскольку при столь значительной стоимости работ сомнительный вексель принят в качестве оплаты и передан в качестве оплаты. Апелляционный суд полагает, что при получении векселя на такую сумму добросовестное лицо должно поинтересоваться перспективами его оплаты.

В доказательство проявления должной осмотрительности обществом были представлены истребованные у ООО "ТехноКом" свидетельства о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговом органе, решение о создании, приказа о назначении директора и др. документы. Суд первой инстанции правильно отклонил данные доводы общества, поскольку указанные документы носят информационный характер и сами по себе не характеризуют контрагента как участника реальных хозяйственных операций.

Апелляционный суд отмечает, что при заявленной стоимости работ, особой специфике работ, требующей наличия техники, рабочей силы, общество должно было поинтересоваться за счет каких ресурсов контрагент будет исполнять обязанности по сделке, тем более, что согласно представленных документов контрагент находится в г.Москве, то есть не по месту осуществления работ.

Обществом был заявлен довод о противоречивости выводов налоговой инспекции в отношении налогоплательщика, принятии расходов по договору СП-11 от 25.01.2008 г., заключенному между ООО СК "ГЭС" и ООО "Техноком". Данный довод правомерно был отклонен судом первой инстанции, так как само по себе неустановление налоговой выгоды по аналогичной сделке не может повлиять на выводы по настоящему делу в части установления необоснованной налоговой выгоды по договору субподряда от 18.11.2008 N СП-57, поскольку налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и противоречивы. Апелляционный суд отмечает, что проверка общества производилась выборочным методом, что объясняет отсутствие выводов по иным сделкам со спорным контрагентом.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по спорному контрагенту, поскольку реальное исполнение договору субподряда N СП-57 18.11.2008 с ООО "ТехноКом" является невозможным в связи с отсутствием доказательств выполнения работ по вырубке просеки, а именно отсутствием к акту приемки выполненных работ предусмотренных договором субподряда, журнала производства работ по форме, предусмотренной "Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, относящихся к производству работ; в связи противоречивостью данных по объекту работ в акте о выполненных работах формы N КС-2 от 30.04.2009 и справкой формы N КС-3 от 30.04.2009; в связи с отсутствием доказательства учета, а именно учета передачи, получения, оприходования и использования на основании оправдательных документов (акты, накладные, приходные ордера, отчеты и т.д.) давальческих материалов, который осуществляется как у давальца, так и у переработчика ( по делу - ООО "ТехноКом") в том же порядке, что и учет собственных материалов; в связи с отсутствием у контрагента ООО "ТехноКом" трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; в связи с отрицанием лицом, указанным в договорах, в первичных документах (акте формы N КС-2, справке формы N КС-3, счете-фактуре, актах приема-передачи векселя) в качестве руководителя контрагента Общества, своей причастности к деятельности ООО "ТехноКом" и подписанию ею документов (акт формы N КС-2, справка формы N КС-3, счет-фактура N 00000056от 30.04.2009, акт приема-передачи векселя) по взаимоотношениям с Обществом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций Общества с ООО "ТехноКом"; о направленности действий налогоплательщика по созданию формального пакета документов с целью получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, на основании чего отказал в удовлетворении заявленных требований.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 20.02.2012 г.. N 274 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2012 года по делу N А58-5937/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Д.В. Басаев Э.В. Ткаченко