Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 09АП-6912/12

г. Москва

17 апреля 2012 г.

Дело N А40-37483/11-68-335

Резолютивная часть постановления объявлена "16" апреля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" апреля 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГК "Автодор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 января 2012 года

по делу N А40-37483/11-68-335, принятое судьей О.М. Поповой

по иску ООО "Балтийский тракт"

к ООО "Стройинвест"

третье лицо: ГК "Автодор"

о взыскании 12 288 150 руб.

и по встречному иску о взыскании 82 711 750 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Панферова Е.В. - дов. от 07.12.2011

от ответчика: Уварова И.И. - дов. от 21.09.2011

от третьего лица: Салмин Д.Б. - дов. от 11.11.2011 N Д-08/11/11

УСТАНОВИЛ:

ООО "Балтийский тракт" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Стройинвест" 11 515 762 руб. 50 коп., в том числе задолженности по договору N 57/38/41075 от 01.10.2010, неустойки за просрочку оплаты, процентов за

пользование чужими денежными средствами.

До принятия решения истцом заявлен отказ от иска в части процентов за пользование чужими денежными средствами, а также об увеличении сумма иска до 12 288 150 руб., в связи с увеличением периода начисления неустойки.

Изменение судом принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

ООО "Стройинвест" заявило встречный иск о взыскании с ООО "Балтийский тракт" 82 711 750 руб. неустойки за нарушение истцом по первоначальному иску срока ввода в эксплуатацию объекта по договору N 57/38/41075 от 01.10.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ГК "Автодор".

Решением суда от 27.01.2012 взыскано с ООО "Стройинвест" в пользу ООО "Балтийский тракт" 11 000 000 руб. долга, 1 135 200 руб. неустойки.

В остальной части иска отказано.

В части иска о взыскании 234 437 руб. 50 коп. процентов производство по делу прекращено.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскана с ООО "Стройинвест" в доход бюджета госпошлина 83 676 руб.

Расходы по экспертизе отнесены на ответчика.

Перечислено с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы на счет ООО "МИП "МАДИ-Дорожные Технологии" 210 000 руб. за проведенную экспертизу.

ГК "Автодор", не согласившись с решением суда в части удовлетворения первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы на спорном объекте выполнены истцом некачественно, объект не введен в эксплуатацию, в связи с чем у ответчика отсутствовали основания для оплаты работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд нарушил право ГК "Автодор" на защиту, поскольку привлек ее в качестве третьего лица по делу после назначения экспертизы, предоставления в суд экспертного заключения, вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд не поставил заблаговременно участников процесса, в том числе третье лицо, о том, что отклоняет экспертное заключение как доказательство, а также не назначил повторную экспертизу, что нарушает права ГК "Автодор" на судебную защиту.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что допущенные судом процессуальные нарушения повлекли за собой принятие незаконного судебного акта, что в свою очередь может повлечь за собой принятие незаконного судебного акта по делу N А40-84234/11-8-712, в рамках которого иск заявлен ООО "Стройинвест" (подрядчик) к ГК "Автодор" (заказчик), в рамках которого также стоит вопрос о качестве выполненных работ, и в ходе рассмотрения указанного дела ГК "Автодор" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы относительно качества всего объема выполненных работ, решение по указанному делу должно иметь преюдициальное значение для настоящего дела.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении первоначального иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец, ответчик с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение обжалуется только в части удовлетворения первоначального иска, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части.

Лица, участвующие в деле, возражений не заявили.

Как следует из материалов дела, между истцом по первоначальному иску и ответчиком заключен договор N 57/38/41075 от 01.10.2010 на выполнение подрядных работ по ремонту автомобильных дорог ГК "Росавтодор". В соответствии с п. 1.1. договора субподрядчик (истец) обязан был на свой риск, собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить полный комплекс работ по ремонту автомобильной дороги Государственной компании "Российские автомобильные дороги" М-4 "Дон " от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска, на участке км 275+200-км 287+200 (прямое направление) в Тульской области в соответствии с инженерным проектом ремонта, ведомостью объемов работ (приложение N 2 к договору) и техническим заданием на выполнение работ по ремонту (приложение N 1 к договору), завершить все работы и сдать в эксплуатацию объект в установленном порядке, а также исполнить гарантийные обязательства.

Общая стоимость работ по договору составила 79 150 000 руб., согласно п. 3.1 договора. Сроки начала работ - с момента подписания договора, окончание - 25.10.2010.

Выполнение истцом работ и принятие их ответчиком подтверждается двусторонними актами: от 11.10.2010 N 118 на сумму 7 433 841 руб. 49 коп. и от 22.10.2010 N 122 на сумму 29 194 710 руб. 52 коп. Всего, общая сумма выполненных работ, принятых ответчиком без замечаний и возражений, составила 36 628 552 руб. 01 коп.

Оплачены работы на сумму 25 628 552 руб. 01 коп.

В соответствии с п. 5.2 договора промежуточные платежи за выполненные работы по договору должны осуществляться подрядчиком на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ формы КС-2 и КС-3 Согласно п. 5.3 договора оплата выполненных работ осуществляется в течение 3 рабочих дней с момента получения денежных средств на расчетный счет подрядчика от заказчика.

Как правильно указал суд в решении, указанное условие договора противоречит смыслу ст. 740 ГК РФ, т.к. по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Учитывая изложенные обстоятельства, сторонами фактически согласован порядок оплаты, однако срок оплаты выполненных работ не определен. Следовательно, срок исполнения обязательства по оплате выполненных работ определяется, в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ, а именно, семь дней с момента предъявления требования об оплате.

Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что ответчиком по третьему этапу были выполнены работы некачественно, со значительной задержкой. Недостатки не устранены, в связи с чем, заказчик отказался принимать и оплачивать выполненные работы. Удержание суммы задолженности должно было гарантировать своевременное и качественное выполнение истцом оставшегося объема работ.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2011. назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения ровности покрытия, соответствия коэффициента сцепления колеса с покрытием автодороги. Также перед экспертом был поставлен вопрос о возможности изменений продольной ровности дороги в процессе ее эксплуатации.

Проведение экспертизы поручено ООО "Малое инновационное предприятие "МАДИ-Дорожные Технологии", эксперту Ю.В. Кузнецову, который был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Экспертом представлено заключение от 18.08.2011 по результатам оценки ровности и сцепных качеств дорожного покрытия на спорном участке автомобильной дороги М-4 "Дон".

Согласно заключению экспертизы, полученные результаты свидетельствуют о том, что сцепные качества обследованного участка дороги отвечают требованию ГОСТ 50597-93. Покрытие обладает хорошей, достаточно равномерной шероховатостью, что и определило высокие значения коэффициента сцепления.

По вопросу ровности дорожного покрытия эксперт сделал заключение о том, что результаты расчетов показывают, что ровность дорожного покрытия не отвечает требованиям СНиП 3.06.03-85, приведена таблица.

При этом, эксперт в заключении указал, что выполненная при обследовании участка визуальная оценка состояния покрытия не было выявлено ямочности, шелушения поверхности и других дефектов покрытия, кроме редких поперечных трещин. Однако, по заключению эксперта, в силу незначительного раскрытия и отсутствия в зоне трещин вертикальных перемещений, подобные разрушения не могли повлиять на показатели ровности.

На вопрос о том, повлияла ли эксплуатация дороги с 01.11.2010 на состояние ровности, эксперт указал, что при качественном строительстве, в первые годы эксплуатации, заметных нарушений ровности обычно не наблюдается.

Таким образом, согласно указанному заключению эксперта, точного ответа на поставленный вопрос не имеется. Поскольку, указание на то, что "обычно" не наблюдаются нарушения, не исключает и таких случаев, когда неровности могут появиться в период короткого срока эксплуатации. Кроме того, не раскрыто понятие "первые годы".

Экспертом в судебном заседании также даны пояснения по данному им заключению, но и в этих устных пояснениях не даны разъяснения по вышеуказанным позициям с точки зрения строительных правил.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, в экспертном заключении имеются явные противоречия. Методы определения продольной ровности дорожного покрытия, указанные экспертом, а также указанные в ГОСТ 30412-96, СНиП 3.06.03-85, ОДН 218.0.006-2002 противоречат методу, примененному экспертом для определения продольной ровности дорожного покрытия. В ГОСТ "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерений неровностей оснований и покрытий" устанавливает порядок и методы изменения продольной ровности дорожного покрытия, а именно:

- измерения рейкой с клиновым промерником (разд. 4 ГОСТ 30412-96);

- измерения нивелиром и нивелирной рейкой (разд. 5 ГОСТ 30412-96);

- измерения с применением автомобильной установки ПКРС-2 для ускоренной предварительной оценки (разд.6 ГОСТ 30412-96).

СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" определяет порядок предварительной оценки ровности поверхности в продольном направлении. Проверка проводится либо на основе графической записи, полученной с помощью приборов Ти па ПКРС или других приборов, показания которых приведены к показаниям ПКРС, либо путем проезда на автомашине по всему сдаваемому участку по каждой полосе движения.

Детальный контроль ровности поверхности основания или покрытия на выбранных захватках следует вести путем измерения просветов под трехметровой рейкой, определения показаний стрелочного прибора или передвижной рейки (п. 14.5 СНиП).

Согласно п. 4.6.2 ОДН 218.0.006-2002 "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог. Основные положения" сплошные измерения продольной ровности и сцепных свойств дорожных покрытий осуществляются с помощью передвижной установки ПКРС-2У, а также допускается использование передвижных лабораторий, специально оборудованных. Они должны быть оборудованы толчкомерами ТХК-2, ИР-1 или ИВП-1, на базе автомобилей УАЗ-2206, ГАЗ-31022, ГАЗ-2705 и других автомобилей семейства "Газель" с колесной формулой 4х2. Могут быть использованы и другие приборы, имеющие необходимое метрологическое обеспечение. Показания таких приборов должны быть приведены к показаниям ПКРС-2У или толчкомера, установленного на один из базовых автомобилей. В этих случаях должен быть составлен акт о результатах корреляционных испытаний, а также проводится калибровка используемого прибора. Эти действия оформляются протоколом и аттестатом по установленным формам.

Выборочные измерения ровности выполняют с помощью нивелиров, трехметровых реек или многоопорных реек ПКР-4М. Могут быть использованы и другие приборы, имеющие необходимое метрологическое обеспечение, показания которых должны быть приведены к показаниям, перечисленным выше приборов (п. 4.6.3 ОДН).

Как правильно указал суд в решении, из представленного заключения экспертизы следует, что исследование ровности покрытия автодороги проводилось не по правилам, установленным специальными нормами, а иным прибором "ЛУЧ-3", который не имеет метрологического обеспечения, установленного на автомобиле иностранного производства.

Кроме того, в заключении экспертизы указано, что экспертом с использованием полученного микропрофиля при помощи лазерного профилометра, был выбран участок нивелирования 400м. Измерения проводились на этом участке с помощью нивелира- автомата "Лейка" с использованием рейки со штрихкодом. Согласно требованиям п. 5.1.1 ГОСТ 30412-96 нивелир и рейка должны быть технически исправными, проверены и отвечать требованиям ГОСТ 10528. Однако в экспертном заключении отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие проверку нивелира и рейки, а также не приложены указанные документы. Кроме того, участок 400 м указан без адреса и привязки к километру.

Согласно п. 6.3.1 ГОСТ 30412-96 каждая полоса перед проведением измерений должна быть очищена от щебня, песка, остатков бетона, способных исказить результаты измерений. Однако, сведения об очистке участка дороги до проведения измерения, в акте экспертизы также отсутствуют.

В судебном заседании экспертом также не обосновано надлежащим образом применение измерительных приборов и порядок проведения экспертизы методами, не соответствующими специальным нормам исследования ровности поверхности автомобильных дорог. Не представлено метрологическое обеспечение используемым приборам при определении ровности дороги.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что экспертное заключение не подтверждает того, что ремонтные работы на объекте автодороги М-4 выполнены ненадлежащим образом, не отвечают установленным требованиям по качеству.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, такой дефект, как ровность покрытия автомобильной дороги, фактически является явным дефектом, который должен был быть установлен ответчиком при осуществлении приемки работ у субподрядчика. Подрядчик, используя специальные методы проверки работ по качеству покрытия, мог и должен был определить несоответствие качества покрытия действующим нормам. В настоящее время, учитывая, что дорога эксплуатируется по назначению, установить, в результате чего образовалась неровность покрытия (если она имеет место), не представляется возможным, учитывая также вышеизложенные обстоятельства.

В соответствии с п.п. 1, 2, 3 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поэтому, учитывая, что СНиП, ГОСТ, ОДН определены способы и методы приемки работ по качеству поверхности автомобильной дороги, дефекты могли быть установлены ответчиком при осуществлении приемки, и о выявленных недостатках должно быть указано в акте приемки выполненных работ КС-2. Однако, акты о приемке выполненных работ подписаны без каких-либо замечаний со стороны подрядчика.

Ссылка ответчика на протокол от 19.11.2010 N 1 правомерно отклонена судом первой инстанции как необоснованная, т.к. доказательств присутствия истца (субподрядчика) на совещании не имеется, о присутствии представителей ООО "Балтийский тракт" только указано в протоколе, однако, фактическое их присутствие ничем не подтверждается. Кроме того, совещание проводилось после приемки работ и подписания актов формы КС-2, поэтому из представленного протокола нельзя установить, кем, когда и каким способом выявлена неровность покрытия. Не указаны дефекты продольных и поперечных стыков, т.е. не обосновано заключение о некачественно выполненных работах.

Кроме того, доказательства направления в адрес истца каких-либо предписаний по устранению недостатков, претензий по качеству ответчиком не представлено.

Доказательства направления истцу писем N N 36 и 37 ответчиком не представлено.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика 11 000 000 руб. суммы задолженности на основании ст.ст. 307, 309, 310, 711, 740, 746 ГК РФ.

При таких обстоятельствах довод жалобы третьего лица о том, что работы на спорном объекте выполнены истцом некачественно, объект не введен в эксплуатацию, в связи с чем у ответчика отсутствовали основания для оплаты работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В соответствии с п. 11.2 договора за нарушение срока оплаты принятых работ заказчик уплачивает штраф подрядчику в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неоплаченного объема работ по объекту за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Поскольку срок оплаты в договоре сторонами фактически не определен, суд первой инстанции правомерно принял во внимание направленную истцом претензию в адрес ответчика от 14.12.2010 N 231 с требованием о погашении долга, полученную ответчиком 21.12.2010, согласно почтовому уведомлению. Учитывая норму ст. 314 ГК РФ, просрочка оплаты составляет период с 29.12.2010 по 07.12.2011. Принимая во внимание ставку рефинансирования, действовавшую в указанный период 7,75% (1/300 составляет 0,03%), сумма неустойки составляет 1 135 200 руб., которая правомерно взыскана с ответчика на основании ст.ст. 330, 331 ГК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель жалобы указывает на то, что суд нарушил право ГК "Автодор" на защиту, поскольку привлек ее в качестве третьего лица по делу после назначения экспертизы, предоставления в суд экспертного заключения, вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

ГК "Автодор" привлечено к участию в деле определением от 26.10.2011, и с этого момента получило возможность пользоваться всеми процессуальными правами, предоставленными нормами АПК РФ лицам, участвующим в деле.

Решение по существу спора принято 23.01.2012, то есть у ГК "Автодор" было достаточно времени для совершения необходимых процессуальных действий, в том числе заявления ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы, чего им сделано не было.

Ссылка заявителя жалобы на дело N А40-84234/11-8-712 по иску ООО "Стройинвест" к ГК "Автодор", в рамках которого также стоит вопрос о качестве выполненных работ, и в ходе рассмотрения указанного дела ГК "Автодор" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы относительно качества всего объема выполненных работ, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Спор по настоящему делу вытекает из правоотношений по договору между истцом и ответчиком, в то время как указанное заявителем жалобы дело связано со спором по договору между ответчиком и третьим лицо по настоящему делу. Арбитражный суд рассматривает конкретное дело, с учетом его обстоятельств и представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя жалобы на преюдициальное значение дела N А40-84234/11-8-712 для настоящего дела не может быть признана апелляционным судом обоснованной.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГК "Автодор" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Встречный иск заявлен ООО "Стройинвест" о взыскании 82 711 750 руб. неустойки за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию.

Отказывая в удовлетворении встречного иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 11.5 договора подрядчик вправе потребовать уплаты субподрядчиком неустойки за нарушение договорных обязательств, в том числе за нарушение субподрядчиком срока ввода в эксплуатацию объекта в размере 0,5% от общей стоимости работ по договору.

Однако, как указал суд в решении, ввод объекта в эксплуатацию производится с участием заказчика, который не является участником данного договора. Таким образом, введение объекта в эксплуатацию не зависит и не может зависеть от субподрядчика. Следовательно, условие договора поставлено в зависимость от действий лиц, которые не являются стороной по договору.

Поэтому, условие договора о начислении неустойки за нарушение срока ввода в эксплуатацию с субподрядчика, противоречит смыслу условий об ответственности лица за неисполнение обязательства, исполнение которого от него не зависит.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, как указал суд в решении, истец по встречному иску не представил доказательств того, что объект не введен в эксплуатацию по вине субподрядчика, в связи с чем, отсутствуют основания для взыскания неустойки, заявленной по встречному иску.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжаловалось.

В части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами производство по делу прекращено, учитывая, что истцом по первоначальному иску заявлен отказ от иска в этой части, отказ судом принят.

Решение суда в данной части также не обжаловалось.

Расходы за проведение экспертизы отнесены на ответчика, с учетом положений ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 января 2012 года по делу N А40-37483/11-68-335 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ГК "Автодор" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Г.Н. Попова