Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 09АП-7122/12

г. Москва

17 апреля 2012 г.

Дело N А40-107182/11-54-705

Резолютивная часть постановления объявлена "16" апреля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" апреля 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Поповой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП"Госкорпорация по ОрВД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" января 2012 г..

по делу N А40-107182/11-54-705, принятое судьей Т.Г. Голоушкиной

по иску (заявлению) ФГУП"Госкорпорация по ОрВД" (ОГРН 1027739057500) адрес: 125993, г. Москва, Ленинградский пр-т, 37 к ОАО"Концерн ПВО"Алмаз-Антей" адрес: 121471, г. Москва, ул. Верейская, д.41

о взыскании неустойки в размере 971 145 руб. 29 коп.

При участии сторон:

от истца: Савицкий К. И. по доверенности от 26.10.2011 г.. N 1.27-11852, Ивченко А. А. по доверенности от 01.06.2011 г.. N 01-06-2011 г.. N 1.27-05567

от ответчика: Банников И. А. по доверенности от 28.12.2011 г.. N 374, Долгих Л.А. по доверенности от 28.12.2011 г.. N 368

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" обратилось с исковым заявлением к ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" о взыскании пени в размере 971 145 рублей 29 копеек за период с 01.09.2010 г. по 25.11.2010 г. по договору N 598/09 от 10.12.2009 г.

Решением суда от 31 января 2012 г. в удовлетворении исковых требований о взыскании 971.145 рублей 29 копеек пени за период с 01.09.2010 г.. по 25.11.2010 г.. за просрочку выполнения работ по договору N 598/09 от 10.12.2009 г.. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Сослался на неполное выяснение судом обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Считает, что просрочка ответчиком выполнения работ не может быть обусловлена задержкой оплаты аванса, что проектная документация была направлена в адрес ответчика своевременно, что суд не учел положений п. 10.2 Договора, где генеральный подрядчик освобождается от уплаты неустойки только, если докажет, что просрочка обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Вина заказчика, по мнению ответчика, отсутствует.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик представил отзыв, доводы которого поддержал в судебном заседании, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (Заказчик-застройщик) и ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" (Генеральный подрядчик) заключен договор 598/09 от 10.12.2009 г., в соответствии с которым генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по установке автоматизированных приемопередающих центров (АППЦ) в части строительно-монтажных работ, а Заказчик обязуется принять выполненные генеральным подрядчиком работы и оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных договором.

Согласно п. 6.1 Договора, ответчик приступает к выполнению Работ в течение 20 (Двадцати) календарных дней с момента заключения Договора.

Генеральный подрядчик не отвечает не невыполнение в срок работ по Договору, если такое невыполнение было обусловлена невыполнением Заказчиком-застройщиком своих обязательств по Договору.

Сроки выполнения работ определены графиком выполнения строительно-монтажных работ (п. 6.2).

Согласно 3.1.1 заказчик - застройщик обязуется не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с момента заключения настоящего Договора предоставить Генеральному подрядчику Строительные площадки для производства Работ, с определением ее координат на местности, со схемами расположения транзитных инженерных коммуникаций, находящихся в зоне Объектов, а также предоставить генеральному подрядчику:

- копии разрешений на строительство Объектов;

- копию разрешения на выполнение строительных работ, подтверждение действия на период строительства выданных ранее технических условий на электроснабжение, водопровод, канализацию, отопление, телефонизацию и радиофикацию, с учетом необходимых технических мощностей для нужд строительства.

- перечень Исполнительной документации, необходимой для приемки Объектов в эксплуатацию

- Проектную документацию, включая проекты выноса инженерных коммуникаций из пятна застройки, прошедшую государственную экспертизу;

- результаты экологических изысканий, включая экологическую экспертизу грунтов и другие документы, необходимые для открытия ордера на производство подготовительных, земляных и строительных работ.

Передать в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты заключения Договора Генеральному подрядчику геодезическую разбивочную основу, техническую документацию на неё и закрепленные на Объектах пункты основы, в соответствии с требованиями СНиП. (3.1.6).

Сообщить Генеральному подрядчику места, отведенные для вывоза избыточного грунта и страдательного мусора, для складирования избыточного грунта и об отводе карьеров для добыч недостающего грунта. (п. 3.1.8)

Кроме того, произвести авансовый платеж в размере 50% в течение 10 дней с момента заключения договора. (п.7.2).

Истец не представил доказательств своевременного выполнения обязательства по представлению Генеральному подрядчику строительных площадок с определением их координат на местности, со схемами расположения транзитных инженерных коммуникаций, находящихся в зоне объектов, не представлены копии разрешения на строительство и на выполнение строительных работ.

Проектная документации направлена в адрес ответчика 31.03.2010 г.. (письмо от 31.03.2010 г.. N 7.4-2789) с просрочкой более на 3 месяцев.

В нарушение п. 3.1.6. договора истцом не выполнено обязательство по передаче Генеральному подрядчику геодезической разбивочной основы, техническую документацию на нее и закрепленные на Объектах пункты основы в соответствии с требованиями СНиП п. 4.8 12-01-2004.

Работы по геодезической разбивке осей объекта капитального строительства были выполнены привлеченным лицом, что подтверждается Актом освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства АППЦ "Таловая" от 04.06.2010 г.., Актом освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства на местности от 09.06.2010 г. по объекту капитального строительства АППЦ "Дзержинск", Актом освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства на местности по объекту АППЦ "Сафоново" от 10.06.2010 г.

В нарушение п. 3.1.8. договора истцом не представлены доказательства выполнения обязательства по сообщению Генеральному подрядчику мест, отведенных для вывоза избыточного грунта и строительного мусора, для складирования избыточного грунта и об отводе карьеров для добычи недостающего грунта.

В соответствии, со статьями 405, 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором. Должник при этом не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Таким образом, суд первой инстанции на основании ст.ст. 309, 328, 740, 750 ГК РФ сделал правомерный вывод о том, что истец не совершил действий по надлежащему исполнению своих встречных обязательств, просрочка исполнения обязательств по договору произошла по вине истца, а потому обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика неустойки.

Довод истца о том, что просрочка ответчиком выполнения работ не может быть обусловлена задержкой оплаты аванса, что проектная документация была направлена в адрес ответчика своевременно, отклоняется, т.к. противоречит условиям договора и представленным в деле доказательствам.

Отклоняется довод истца о своевременной передаче строительной площадки, поскольку акт передачи в материалах дела отсутствует, а акты-допуски, на которые ссылается истец как доказательство передачи площадки, составлены 18.05.2010 года, 4-6, 22.06.2010 года, т.е. спустя 5-6 месяцев с момента заключения договора. Учитывая, что срок исполнения обязательств ответчика по производству работ 20 дней плюс 8 месяцев - 25.11.2010 года, то работы не могли быть выполнены к указанному сроку ввиду просрочки истца по исполнению своих обязательств.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" января 2012 г., по делу N А40-107182/11-54-705 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Г.Н. Попова