Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 15АП-2060/12

город Ростов-на-Дону

17 апреля 2012 г.

дело N А53-15918/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Тимченко Е.Ю., доверенность от 30.12.2011 г. N 32, представителя по доверенности Морской Н.А., г.доверенность от 24.11.2011 г.., представителя по доверенности Абаевой И.Э., доверенность от 20.01.2012 г. N 88,

от заинтересованного лица: специалиста-эксперта Коробейникова Н.А., доверенность от 10.01.2012 г. N 09,

от Прокуратуры Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц: от РСТ - представителя по доверенности Лукьянова А.В., доверенность от 13.01.2012 г. N 51, представителя по доверенности Багдасаровой Э.С., доверенность от 28.11.2011 г. N 5521; от ТСЖ "Грааль": представителя по доверенности Колычевой Н.Б., доверенность от 16.11.2010 г., представителя по доверенности Мандрыкина С.П., доверенность от 24.03.2009 г. сроком на 3 года; от ТСЖ "Собственник": председателя Ларионровой Т.Ю., паспорт, доверенность от 23.12.2011 г., представителя по доверенности Зиновьева О.Г., доверенность от 10.04.12 г.; от ТСЖ "Центр": управляющей ТСЖ Ларионовой Т.Ю., паспорт, доверенность от 12.05.2011 г. сроком на 3 года, представителя по доверенности Зиновьева О.Г., доверенность от 10.04.2012 г., от ТСЖ " Малая Садовая": Юндиной Е.Я., справка от 10.04.2012 г., паспорт; от ООО "Управляющая компания ЖКХ": представителя по доверенности Мандрыкина С.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в рамках производства по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2011 по делу N А53-15918/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: Региональной службы по тарифам по Ростовской области ТСЖ "Малая Садовая-1", ТСЖ "Грааль", ТСЖ "Собственник", ТСЖ "Центр", ООО "Управляющая компания ЖКХ",

прокуратуры Ростовской области,

о признании незаконным решения, предписания, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии управления от 04.08.11 по делу N 9730/02 о признании общества нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2010 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), и о признании недействительным предписания комиссии управления от 04.08.11 N 9731/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная служба по тарифам по Ростовской области (далее - РСТ).

Решением суда от 27.12.11 заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в соответствии с действующим законодательством отсутствует правовая основа для утверждения обществу тарифа на горячую воду и данный тариф обществу устанавливаться не должен. Общество не является лицом, оказывающим услуги по горячему водоснабжению. Оно обеспечивает производство и передачу тепловой энергии и не подпадает под признаки организаций коммунального комплекса, предусмотренные п. 47 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования). Обществу должны быть установлены тарифы на тепловую энергию и на теплоноситель. Эти выводы мотивированы тем, что с 01.01.10г. вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - закон N 190-ФЗ) и с этой даты деятельность общества как теплоснабжающей организации регламентируется данным законом и на неё не распространяются требования Федерального закона от 30.12.2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - закон N 210-ФЗ). Это обусловлено тем, что, поскольку снабжение потребителей осуществляется обществом через открытую систему теплоснабжения, общество не оказывает потребителям услугу горячего водоснабжения, поставляет им не горячую воду, а теплоэнергию и теплоноситель. В соответствии с п. 7 утверждённых приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 15.02.2011 N 47 "Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" (далее - Методические указания), если горячее водоснабжение осуществляется через открытую систему теплоснабжения, тариф на горячую воду не устанавливается.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что оказание обществом потребителям услуги горячего водоснабжения в отсутствие утверждённых в установленном порядке тарифов на горячую воду представляет собой нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что запрещено п. 10 ч. 1 ст. 10 N 135-ФЗ. Вступление в силу закона N 190-ФЗ не вывело общество из сферы правового регулирования закона N 210-ФЗ, поскольку поставляемый обществом теплоноситель в виде горячей воды используется исполнителями коммунальных услуг - ТСЖ, управляющими компаниями (потребителями в смысле закона N 210-ФЗ) для оказания или потребления коммунальной услуги горячего водоснабжения. У общества так же имеются потребители - граждане, собственники частных индивидуальных домов. Реализация конечным потребителям - гражданам - коммунальной услуги горячего водоснабжения с учётом установленного соответствующим органом регулирования тарифа на коммунальный ресурс - горячую воду, закреплена жилищным законодательством. Положения закона N 210-ФЗ не распространяются на ценообразование исполнителей коммунальных услуг, поскольку в данном законе они выступают в качестве потребителей. Неприменение обществом при расчёте платы тарифа на горячую воду является нарушением требований п. 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), согласно которым при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, установленным для населения. Общество уклонилось от надлежащего обращения в РСТ за установлением тарифа на горячую воду, что является злоупотреблением правом и доминирующим положением и запрещено ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" и ч. 1 ст. 10 ГК РФ. Изложенная судом первой инстанции в приятом решении позиция противоречит выводам, сделанным Президиумом ВАС РФ в постановлении от 15.02.11г. N 12845/2010, а так же правовой позиции, высказанной судами по сходному делу А53-15703/2010.

На стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в дело вступила Прокуратура Ростовской области (далее - прокуратура), учитывая социальную значимость исхода дела для граждан г. Ростова-на-Дону, проживающих в домах, горячее водоснабжение которых осуществляется обществом (3196 многоквартирных жилых домов и 5150 иных объектов). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом апелляционной инстанции по ходатайствам привлечены: товарищество собственников жилья "Грааль", товарищество собственников жилья "Малая Садовая-1", товарищество собственников жилья "Собственник", товарищество собственников жилья "Центр", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Жилищно-коммунального хозяйства", выступающие в соответствии с законом N 210-ФЗ потребителями оказываемой обществом услуги и поставляемого товара, вопрос о необходимости тарификации которых исследуется в настоящем деле, и вносящими обществу оплату за эти услуги, товар.

Прокуратура, ТСЖ и управляющая компания поддержали возражения управления против принятого судом первой инстанции решения, просили решение суда первой инстанции отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с дополнениями к нему просит отказать управлению в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения. Общество не является исполнителем коммунальной услуги горячего водоснабжения, продаёт теплоэнергию и теплоноситель ЖСК, ТСЖ, управляющими компаниями, которые при помощи внутридомового оборудования готовят из них коммунальную услугу - горячую воду.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Прокуратура, надлежащим образом извещённая о месте, дате и времени проведения судебного заседания по делу, известила суд возможности его рассмотрения без участия своего представителя, в связи с чем, и руководствуясь ч.2 ст. 156 АПК РФ, судебное заседание проводится без его участия.

В судебном заседании представитель ТСЖ "Грааль" ходатайствовало о приобщении к материалам дела обращения ТСЖ в РСТ от 18.08.09г. и ответа РСТ от 18.09.09г. N 2811, обращения ТСЖ в РСТ от 01.09.09г. и ответа РСТ от 05.10.09г. N 2933), уведомления общества в адрес ТСЖ от 27.01.11г. N 04-01-87 о переходе к обществу в связи с правопреемством задолженности ТСЖ. Сводного акта приёмки-передачи ТСЖ от МУ МП ЖКХ Советского района г. Ростова-на-Дону документации, материальных ценностей и согласованных обязательств по многоквартирному дому, документации относительно имеющихся в жилом доме, в котором образовано ТСЖ, индивидуальных приборов учёта по горячему водоснабжению. Ходатайство мотивировано тем, что предоставленные документы предоставлены в обоснование позиции данного ТСЖ о незаконности принятого судом первой инстанции решении и необходимости оказания обществом услуги по горячему водоснабжению с установлением РСТ тарифа на горячую воду, и ТСЖ не имело возможности предоставить данные документы на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку не было привлечено к участию в деле.

Представители общества возражали удовлетворения ходатайства общества в части переписки с РСТ, мотивируя возражения тем, что она состоялась до возникновения спорных правоотношений. Представитель управления просил ходатайство ТСЖ удовлетворить. Представители других участвующих в деле лиц оставили вопрос об удовлетворении ходатайства на усмотрение суда.

Протокольным определением суд удовлетворил ходатайство ТСЖ "Грааль" и приобщил к материалам дела предоставленные им документы в целях сбора полной доказательственной базы по делу, обеспечения ТСЖ возможности документально подтвердить занятую в деле позицию и учитывая отсутствие у ТСЖ такой возможности на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции по причине непривлечения ТСЖ к участию в деле (т.4, л.д. 1-13).

Представитель общества заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания в целях ознакомления с представленными предоставленными третьими лицами по делу (ТСЖ, управляющей компанией) отзывами по делу.

Протокольным определением суд отклонил ходатайство общества в целях недопущения необоснованной волокиты по делу, соблюдения установленных нормами АПК РФ сроков рассмотрения апелляционных жалоб, а так же учитывая отсутствие объективной необходимости в затягивании сроков рассмотрения дела по названному обществом Мотиву - приведённые в отзывах третьих лиц доводы фактически не являются для общества новыми, поскольку: были высказаны представителями ТСЖ устно в предыдущем и настоящем судебном заседании; совпадают друг с другом и с доводами управления, так же озвученными в предыдущем судебном заседании, и зафиксированными в апелляционной жалобы; не содержат в себе каких-то новых, объективно не известных обществу обстоятельств; незначительны по своему объёму и не сложны для уяснения по своему содержанию; объективно не требуют от общества проведения каких-либо требующих временных затрат дополнительных мероприятий по формированию своей позиции по делу. Кроме того, предоставление данных отзывов не вызывает затруднений у суда апелляционной инстанции в принятии итогового судебного акта по жалобе в настоящем судебном заседании.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Пояснил, что принятие закона N 190-ФЗ не отменило обязанности общества получить тариф на поставляемую горячую воду. Эта обязанность следует из Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), Правил N 307, закона N 210-ФЗ, Основ ценообразования. Методические указания в части, отменяющей обязанность организаций коммунального комплекса, осуществляющих горячее водоснабжение по открытой системе водоснабжения (теплоснабжения) получить тариф на горячую воду, противоречит указанным нормативным правовым актам.

Представители ТСЖ и управляющей компании поддержали позицию управления, просили решение суда отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Пояснили, что они не приготавливают, не производят горячую воду, находящиеся в их ведении жилые многоквартирные дома не имеют оборудования для производства горячей воды, для подогрева поступающей от общества воды. Во время отопительного периода поступающая от общества горячая вода, которая предназначена для горячего водоснабжения и отопления, охлаждается в части для горячего водоснабжения путём прохождения по обратной системе. Потом её охлаждают сами граждане в своих квартирах путём смешивания с холодной водой, идущей из кранов систем холодного водоснабжения. По окончании отопительного периода общество подаёт в жилые дома только воду для горячего водоснабжения, самостоятельно снижая температуру подаваемой в жилые дома воды, как правило, до температуры в пределах, установленной для горячей воды, и она поступает непосредственно гражданам в квартиры. Фактически, общество не несёт ответственности за качество оказываемой им коммунальной услуги горячего водоснабжения.

Плата гражданам за поставляемую обществом горячую воду рассчитывается ТСЖ и управляющими компаниями путём проведения математических операций с указываемыми обществом в выставляемых им ТСЖ и управляющим компаниям размерами платы за нагрев и химочищенную воду, за нагрев и теплосноситель, за теплоэнергию и теплоноситель. Учитывая, что методика и принципы расчёты данных платежей отличаются (тариф устанавливается на год и не может меняться, граждане оплачивают только фактическое приобретение, стоимость нагрева меняется в течение года в зависимости от температуры воздуха и сезона), периодически имеются расхождения между суммами, которые ТСЖ и управляющие компании должны ежемесячно уплатить обществу, и суммами, которые обязаны уплатить граждане за потреблённый коммунальный ресурс.

Представители общества и РСТ возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения, сославшись на приведённые в решении и отзыве на апелляционную жалобу с дополнением к ней доводы. Дополнительно пояснили, что оказываемая обществом услуга теплоснабжения тарифицирована: тарифы на тепловую энергию и на теплоноситель установлены для общества постановлениями РСТ от 29.12.10г. N 21/5 "Об утверждении тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям Ростовской области", и от 28.04.2011 г..N 8/10 "Об установлении тарифов на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим энергоснабжающим организациям Ростовской области".

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции - подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество оказывает на территории г. Ростова-на-Дону услуги теплоснабжения (горячего водоснабжения) по открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) в отношении 3 196 жилых домов и 5 150 иных организаций, среди которых имеются и индивидуальные частные дома - т.1, л.д. 84, 85, 86, 89, 91(т.1, л.д. 83-135).

30.06.11г. приказом управления N 395 по факту уклонения общества от получения тарифа на горячую воду, поставляемую по открытой системе горячего водоснабжения, возбуждено дело N 872/02 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ при оказании указанной услуги (т.1 л.д. 54).

04.08.11г. комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 872/02 принято решение, которым общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 138-144) и ему выдано предписание N 448/02 от 04.08.11г. о прекращении нарушения ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ путём предоставления в РСТ в 5-дневный срок с даты получения данного предписания заявки (с приложением всех необходимых документов) на установление тарифа на горячую воду, реализуемую потребителям, расположенным в г. Ростове-на-Дону (т.1, л.д. 145-146).

Установленное названным решением комиссии управления нарушение обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ выразилось в нарушении установленного порядка ценообразования путём применения при расчётах за поставляемую горячую воду не установленных РСТ тарифов, а так же в уклонении от обращения в РСТ с заявлением на установление тарифа на горячую воду.

Решение управления обосновано тем, что, исходя из положений п.1 ч.2 ст. 1, п.п. 1, 17 ст. 2 закона N 210-ФЗ, законодатель обременил государственным регулированием не деятельность по услугам горячего водоснабжения или теплоснабжения потребителя, а деятельность по производству любых товаров, используемых в целях обеспечения тепло- и водоснабжения потребителей. Закон N 210-ФЗ не распространяется на исполнителей коммунальных услуг, которые обозначены в нём как потребители. Соответственно, в силу положений закона N 210-ФЗ, Основ ценообразования, Правил N 307 в случаях, когда поставляемый в виде горячей воды теплоноситель используется исполнителями коммунальных услуг или иными лицами для оказания или потребления услуг горячего водоснабжения, он должен реализовываться по тарифам на горячую воду, установленному соответствующим органом регулирования. В силу п. 5 Основ ценообразования тариф на горячую воду является регулируемым.

Не согласившись с решением в касающейся его части и предписанием комиссии управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества не подлежало удовлетворению ввиду законности принятых комиссией управления решения и предписания.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой этот Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным ВАС РФ в постановлении Пленума от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ). Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3, 10 закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействий), прямо поименованных в ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как следует из обстоятельств дела, общество в 2011 году оказывало на территории г. Ростова-на-Дону услуги теплоснабжения (горячего водоснабжения) по открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) 3 196 жилым домам и 5 150 иным организациям, среди которых имеются и индивидуальные частные дома - т.1, л.д. 84, 85, 86, 89, 91 (т.1, л.д. 83-135).

До 2009 года вместо общества эти услуги оказывало ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (далее - ОАО "ТГК-8").

ОАО "ТГК-8" продавало горячую воду потребителям по тарифам на горячую воду, которые были утверждены для него постановлением Мэра города Ростова-на-Дону от 01.12.2008 года N 1266.

Согласно п.3 приложения к данному постановлению, при определении тарифов на горячую воду при открытом водоразбре для филиала ОАО "ТГК-8" на 2009 год использовалась стоимость 1 куб.м. химически очищенной воды в размере 18,75 руб. с НДС по 1-й группе потребителей (население, проживающее в жилом фонде всех форм собственности, независимо от ведомственной принадлежности) и 40,02 руб. без НДС по 2-й группе потребителей (прочие потребители).

Тариф на горячую воду по 1-й группе по данному постановлению составлял на 2009 год - 56,11 руб. за 1 куб.м. без НДС и 66,21 руб. за 1 куб.м. с НДС, для 2-й группы потребителей - 80,24 руб. без НДС (т.4, л.д. 42)

Затем ОАО "ТГК-8" передало принадлежащие ему тепловые сети в эксплуатацию обществу с ограниченной ответственностью " ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", которое оказывало эти услуги до 2011 года.

С 2010 года ООО " ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" отказалось применять утверждённый Мэром города Ростова-на-Дону от 01.12.2008 года N 1266 тариф на горячую воду, предложив своим потребителям, снабжаемым по открытой системе теплоснабжения, заключить дополнительные соглашения к договорам на поставку тепловой энергии о поставке химически очищенной воды. Эти дополнительные соглашения содержали условие о том, что ранее действующее условие договора о том, что тарифы на тепловую энергию и химически очищенную воду устанавливаются РСТ и Мэром города Ростова-на-Дону, заменяется на условие предусматривающее, что расчеты за тепловую энергию производятся по тарифам утвержденным РСТ и Администрацией города Ростова-на-Дону, а "стоимость химически очищенной воды определяется исходя из экономически обоснованных затрат на ее производство_".

24.06.10г. решением комиссии управления ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" по данному факту отказа от применения тарифа на горячую воду, поставляемую по открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) было признано нарушившим ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и ему было выдано предписание об устранении нарушений закона N 135-ФЗ путем предоставления в 15-дневный срок со дня его получения в соответствующий орган регулирования заявки (с приложением всех необходимых документов) на установление тарифа на горячую воду, реализуемую потребителям г. Ростова-на-Дону.

Названные решение и предписание комиссии управления были оспорены ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в судебном порядке, проверены арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела N А53-15703/2010 и были признаны законными.

Определением ВАС РФ от 15.09.11г. N ВАС-11681 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ.

В 2011 году данные услуги тем же потребителям и посредством тех же сетей оказывало общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" - заявитель по настоящему делу.

ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" не обратилось к РСТ за установлением тарифа на горячую воду, применяя до 11.05.11г. в отношениях с потребителями, как и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", договорный тариф на теплоноситель (химически очищенную воду), обеспечивающий, согласно позиции общества, компенсацию его экономически обоснованных затрат организации на его производство и передачу. 28.04.2011 г.. приказом РСТ N 8/10 по заявлению общества ему был установлен тариф на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим энергоснабжающим организациям Ростовской области, который общество стало применять в отношениях с потребителями с 12.05.11г.

Потребителям общество выставляло счета на оплату с указанием двух самостоятельных составляющих: "теплоноситель" и "нагрев" (т.2, л.д. 132, т.4, л.д. 20, 21, 25, 38).

Как установлено судом первой инстанции при рассмотрении дела и следует из материалов дела, общество взимало с потребителей, снабжавшихся по открытой системе теплоснабжения плату за горячее водоснабжение (теплоснабжение) исходя из следующей стоимости теплоносителя и нагрева:

- с 01.01.2011 по 31.03.2011 - договорная стоимость теплоносителя - 24,35 руб./т руб. для 1 группы потребителей и 45,88 руб./т для 2 группы потребителей, плюс стоимость нагрева 877,42 руб. за Гкал. (т.2, л.д. 132);

- с 01.04.2011 по 11.05.2011 - договорная стоимость теплоносителя - 25,12 руб./т для 1 группы потребителей и 38,16 руб./т для 2 группы потребителей, плюс стоимость нагрева 877,42 руб. за Гкал.;

- с 12.05.2011 - установленный РСТ тариф на теплоноситель 26,68 руб./т., плюс стоимость нагрева 877,42 руб. за Гкал. (т.4, л.д. 21).

В результате, размер платы для граждан за горячую воду составлял сумму выставлявшейся обществом ТСЖ, управляющим компаниям платы за нагрев и теплоноситель. Например, в октябре 2011 года плата за горячую воду для собственников квартир в многоквартирном доме ТСЖ "Грааль" составляла 312,51 руб. за 1 куб.м. (т.2, л.д. 134, 135).

Это более чем в 4-5 раз превышает тариф на горячую воду, который был установлен администрацией на 2009 год для прежнего поставщика этого товара постановлением N 1266 - 56,11 руб. за 1 куб.м. без НДС и 66,21 руб. за 1 куб.м. с НДС (т.4, л.д. 42).

Общество полагает, что для него законом не предусмотрена обязанность устанавливать тариф на горячую воду с 01.01.11г., поскольку с этой даты на него не распространяются требования закона N 210-ФЗ и общество не является организацией коммунального комплекса, так как не производит горячей воды, а оказывает услуги по теплоснабжению и в этом качестве при осуществлении деятельности по теплоснабжению по открытой системе теплоснабжения подпадает под действие закона N 190-ФЗ. Установление тарифов на горячую воду для открытой системы теплоснабжения не предусмотрено законом N 190-ФЗ и Методическими указаниями. Общество не является лицом, оказывающим услуги по горячему водоснабжению. Оно обеспечивает производство и передачу тепловой энергии и не подпадает под признаки организаций, предусмотренные п. 47 Основ ценообразования. РСТ установлены для общества необходимые для осуществляемого им вида деятельности по теплоснабжению тарифы - тариф на тепловую энергию и тариф на теплоноситель.

Оценив данную позицию, суд апелляционной инстанции признаёт её не основанной на нормах применимого права, регламентирующего правоотношения, возникающие между обществом и потребителями в смысле закона N 210-ФЗ - ТСЖ, управляющими компаниями многоквартирных домов, собственниками индивидуальных частных домов по поводу поставки коммунального ресурса.

Так, согласно перечням абонентов общества 1 и 2 групп, общество оказывает услуги через систему открытого теплоснабжения (горячего водоснабжения) не только ТСЖ, управляющим компаниям, но и так же и гражданам - собственникам индивидуальных жилых домов и квартир, обозначенных в названных перечнях как: "частный абонент" - таких абонентов у общества более 200.

В соответствии с п. 4 ст. 154 ЖК РФ плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В случае если исполнителем коммунальной услуги является ТСЖ, ЖСК, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В соответствии с правовой Президиума ВАС РФ, высказанной в постановлении от 15.02.11г. N 12845/2010, тариф на тепловую энергию подлежит использованию при установлении тарифа на горячую воду, и не может быть применен при расчетах за потребленную горячую воду в качестве самостоятельного тарифа.

Состав предоставляемых гражданам коммунальных услуг исчерпывающим образом раскрыт в п. 6 Правил N 307, согласно которому состав предоставляемых потребителю коммунальных услуг определяется степенью благоустройства многоквартирного дома или жилого дома, под которой понимается наличие в многоквартирном доме или жилом доме внутридомовых инженерных систем, позволяющих предоставлять потребителю следующие коммунальные услуги: холодное водоснабжение, горячее водоснабжение; водоотведение; электроснабжение; газоснабжение; отопление.

Услуги по нагреву, поставке теплоносителя, химочищенной воды, теплоэнергии в состав коммунальных услуг не входит.

В целях оказания населению коммунальной услуги по горячему водоснабжению исполнитель коммунальных услуг приобретает у ресурсоснабжающей организации тепловую энергию.

Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги определен главой 3 Правил N 307.

Пунктом 8 Правил N 307 предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Исполнитель коммунальных услуг рассчитывается с ресурсоснабжающей организацией в том числа за коммунальную услугу горячего водоснабжения по тарифу, установленному в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемому для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Правовая позиция о том, что условия договора, заключаемого обществом с исполнителем коммунальных услуг не могут отличаться от условий аналогичных договоров заключаемых с гражданами, так же высказана Пленумом ВАС РФ в постановлении от 05.10.07г. N 57, и Президиумом ВАС РФ в постановлениях от 15.07.2010 года N 2380/10 по делу N А47-4153/2008-9032/2008 и от 09.06.2009 года по делу N А31-333/2008-8.

В соответствии с п. 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем горячей воды и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В силу п.п. 3 п.1 приложения N 2 к Правилам N 307, размер платы за горячее водоснабжение определяется как произведение:

1) количества граждан, проживающих в многоквартирном доме, норматива потребления соответствующей коммунальной услуги;

2) тарифа на соответствующий коммунальный ресурс, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для целей правильного применения положений Правил N 307, законодателем установлено, что в состав коммунальных ресурсов, используемые для предоставления коммунальных услуг входят следующие виды ресурсов: холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, бытовой газ в баллонах, тепловая энергия, твердое топливо (п. 3 Правил N 307).

Следовательно, с учетом буквального толкования указанной нормы права, горячая вода и тепловая энергия относятся к различным, самостоятельным по отношению друг к другу видам коммунальных ресурсов.

То есть, исходя из системного толкования приведённых выше положений п.п. 3, 15 Правил N 307, п.п. 3 п.1 приложения N 2 к Правилам N 307, учитывая, что тепловая энергия и горячая вода являются разными видами коммунальных ресурсов, размер платы за коммунальную услугу горячего водоснабжения рассчитывается именно исходя из тарифа на горячую воду.

Это требование гарантирует, в том числе, право каждого потребителя коммунальных услуг на применение такого тарифа, который соответствует виду потребленного ресурса и обладает признаками открытости и доступности для потребителей, позволяющий им самостоятельно произвести проверку расчета поставленного ресурса, с использованием утвержденного тарифа.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ТСЖ, управляющие компании и непосредственно граждане-частные абоненты (собственники жилых домов и квартир) приобретали у общества горячую воду, называемую им теплоносителем, для последующей перепродажи в неизменном виде, либо после переработки, в целях извлечения прибыли. Из дела следует, что это приобретение осуществлялось ТСЖ и управляющими компаниями как исполнителями коммунальной услуги горячего водоснабжения для предоставления её гражданам - потребителям коммунальной услуги, либо гражданами-частными абонентами - для личного потребления. Горячая вода потреблялась жильцами квартир, домов, находящихся в управлении ТСЖ, управляющих компаний, самими частными абонентами общества и членами их семей.

В деле так же отсутствуют доказательства того, что приобретавшийся у общества ТСЖ, управляющими компаниями, гражданами коммунальный ресурс подвергался существенной переработке, трансформации с использованием внутридомовых инженерных систем многоквартирного дома, а так же, что с использованием данных систем, индивидуальных тепловых пунктов ТСЖ, управляющими компаниями или гражданами - частными абонентами общества, которых более 200, приготавливался коммунальный ресурс - горячая вода.

Из материалов дела следует, что горячее водоснабжение (теплоснабжение) ТСЖ, управляющих компаний и граждан-частных абонентов, осуществлялось обществом по принадлежащей ему централизованной системе горячего водоснабжения (теплоснабжения).

Исполнители коммунальных услуг и потребители получают от общества по тепловым сетям не два различных обособленных коммунальных ресурса (холодную воду и тепло на её подогрев), а горячую воду как результат продукта деятельности общества. Общество само подогревает поставляемую потребителям воду. Потребители в отопительный период принимают меры к понижению её температуры. По окончании же отопительного периода, то есть, 3\4 года, общество поставляет по своим сетям воду, приближенную по температуре к горячей, поскольку у общества отсутствует обязанность и необходимость подавать одновременно по тем же сетям теплоноситель для отопления более высокой температуры, чем горячая вода. Снижение обществом температуры теплоносителя (горячей воды) по окончании отопительного сезона так же закреплено в договорах с потребителями (т.2, л.д. 125-127) и следует из отчётов о суточных параметрах теплопотребления (т.4, л.д. 24, 33-35).

В связи с изложенным, граждане-частные абоненты общества, ТСЖ и управляющие компании приобретали у общества как у ресурсоснабжающей организации коммунальный ресурс - горячую воду.

Таким образом, правоотношения по продаже-приобретению данного коммунального ресурса, сложившиеся между обществом с одной стороны и гражданами-частными абонентами, ТСЖ и управляющими компаниями - с другой стороны, регулируются так же нормами жилищного законодательства и подзаконных актов (ЖК РФ, Правил N 307), определяющего основы и правила осуществления деятельности по оказанию коммунальных услуг гражданам.

Сходная правовая позиция по вопросу о распространении норм жилищного законодательства на сходные правоотношения по поставке ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальной услуги коммунальных ресурсов высказана Президиумом ВАС РФ в постановлении от 09.06.09г. N 525/09.

С учётом этого, в силу требований п. 8 Правил N 307, п. 4 ст. 154 ЖК РФ, расчёты между обществом как ресурсоснабжающей организацией и ТСЖ, управляющими организациями как исполнителями коммунальной услуги за горячее водоснабжение для граждан - собственников квартир в многоквартирных жилых домах и индивидуальных жилых домов, должны осуществляться исходя из тарифа на горячую воду.

Кроме того, принимая во внимание, что потребителями общества так же напрямую являются и граждане - собственники домовладений, в силу требований п.7 Правил N 307, для этих граждан общество является и ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальной услуги по горячему водоснабжению. В связи с этим деятельность общества по горячему водоснабжению данных граждан-потребителей напрямую регулируются жилищным законодательством, регламентирующим деятельность исполнителей коммунальных услуг. В том числе, и в части определения цены на эти услуги.

При этом, ЖК РФ и Правилами N 307 не делается различий в методике и правилах установлении платы за горячее водоснабжение в зависимости от способа подачи горячей воды гражданам - по закрытой или открытой централизованной системе водоснабжения (теплоснабжения).

В силу этого расчёты между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальной услуги за горячее водоснабжение осуществляется с учётом тарифа на горячую воду вне зависимости от того, по какой централизованной системе горячего водоснабжения осуществляется данное горячее водоснабжение - открытой или закрытой.

Основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса установлены законом N 210-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества о том, что оно не является организацией коммунального комплекса и с 01.01.11г. его деятельность как теплоснабжающей организации по горячему водоснабжению (теплоснабжению) регламентируется исключительно нормами закона N 190-ФЗ.

Обосновывая данную позицию, общество ссылается на то, что оно не осуществляет непосредственное производство горячей воды, а производит теплоэнергию и теплоноситель, а так же на то, что законом N 191-ФЗ деятельность по теплоснабжению выведена из сферы регулирования закона N 210-ФЗ и отнесена к сфере регулирования закона N 10-ФЗ.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 2 закона N 210-ФЗ в редакции Федеральных законов от 25.12.2008 N 281-ФЗ, от 27.07.2010 N 191-ФЗ, от 27.07.2010 N 237-ФЗ, в нём используются следующие понятия:

- организация коммунального комплекса - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов - п.1 ст. 2 закона N 210-ФЗ

- системы коммунальной инфраструктуры - совокупность производственных, имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований.

Из системного толкования приведённых выше положений п.п. 1, 2 ст. 2 закона N 210-ФЗ следует, что организацией коммунального комплекса следует считать не только организацию, непосредственно производящую горячую воду для оказания коммунальной услуги, но и организацию, осуществляющую эксплуатацию совокупности технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере горячего водоснабжения, посредством которых оказывается данная коммунальная услуга.

Подавая потребителям (ТСЖ, ЖСК, УК), как на то ссылается общество, горячую воду (теплоноситель, химочищенную воду), используемую потребителями для оказания коммунальной услуги горячего водоснабжения, общество фактически оказывает потребителям услугу по горячему водоснабжению с использованием системы коммунальной инфраструктуры - системы централизованного горячего водоснабжения открытого типа, представляющей собою технологически связанную между собою имущественных объектов, используемых для водоснабжения жилых многоквартирных домов и иных зданий.

При этом, используемая обществом система подачи воды технологически связана с находящимся в зданиях оборудованием тепловых пунктов, обеспечивающих циркуляцию теплоносителя в системе горячего водоснабжения зданий (элеваторы, смесительные насосы, регуляторы температуры и давления) и фактически составляет с нею единую технологическую систему горячего водоснабжения данных зданий, которая была запроектирована ещё на стадии их строительства прошла проверку на стадии их ввода в эксплуатацию.

Правильность такого толкования так же подтверждается положениями законов N 190-ФЗ и N 416-ФЗ, вступающими в силу с 01.01.13г., которыми эти услуги так же отнесены к горячему водоснабжению, и которыми предусмотрено получение тарифа на горячую воду по данному виду услуг.

До 01.01.11г. основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих теплоснабжение и водоснабжение, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса определялись общим законом - Федеральным законом от 30.12.04г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса".

С 01.01.11г. в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 27.07.10г. N 191-ФЗ, регулирование тарифов на теплоснабжение было выведено из сферы регулирования специального закона N 210-ФЗ в связи с принятием и вступлением в законную силу специального закона - Федерального закона от 27.07.10г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении". При этом, тарифы на водоснабжение с 01.01.11г. остались в сфере регулирования закона N 210-ФЗ.

Водоснабжение, в том числе горячее, не идентично теплоснабжению, даже при условии, что оно осуществляется посредством системы горячего водоснабжения (теплоснабжения) открытого типа. Это так же ясно следует из Правил N 307, определяющих их в качестве разных видов коммунальных услуг. В связи с этим, с исключением из сферы контроля закона N 210-ФЗ регулирования тарифов на теплоснабжение, вопросы тарифов на услуги водоснабжения остались под юрисдикцией закона N 210-ФЗ.

Таким образом, осуществляемая обществом деятельность по горячему водоснабжению потребителей через централизованную систему открытого водоснабжения (теплоснабжения) в 2011 году регулируется законом N 210-ФЗ, поскольку водоснабжение (горячее и холодное) и теплоснабжение являются разыми видами коммунальных услуг.

Правильность такого разграничения регулирования тарифов на водоснабжение и теплоснабжение так же подтверждается принятием позднее Федерального закона от 07.12.11г. N 417-ФЗ (далее - закон N 417-ФЗ), согласно ст. 15 которого с 01.01.13г. регулирование тарифов на водоснабжение будет выведено из сферы регулирования специального закона N 210-ФЗ в связи с принятием и вступлением в законную силу специального закона - Федерального закона от 07.12.11г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - закон N 416-ФЗ), и согласно ст. 20 которого регулирование тарифов на горячую воду с 01.01.13г. будет осуществляться законами N 190-ФЗ и N 416-ФЗ в зависимости от особенностей подачи горячей воды и её использования:

- тарифы на горячую воду, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), будут регулироваться законом N 190-ФЗ (п.5.1 ч.1 ст. 8 закона N 190-ФЗ, п.4 ст. 20 закона N 417-ФЗ);

- тарифы на горячую воду (горячее водоснабжение), поставляемую другими способами, не урегулированными законом N 190-ФЗ, определяются в соответствии с законом N 416-ФЗ (п.1 ч.5 ст. 31 закона N 416-ФЗ).

При этом, в законе N 416-ФЗ "О водоснабжении" используется следующий понятийный аппарат, фактически соответствующий используемому в настоящее время в действующем законодательстве:

- открытая система теплоснабжения (горячего водоснабжения) - технологически связанный комплекс инженерных сооружений, предназначенный для теплоснабжения и горячего водоснабжения путем отбора горячей воды из тепловой сети - п. 19.1 ст. 2 закона N 190-ФЗ в редакции закона N 417-ФЗ, которая вступит в действие с 01.01.13г.

- водоснабжение - водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение) или приготовление, транспортировка и подача горячей воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем горячего водоснабжения (горячее водоснабжение) - п.4 ст. 2 закона N 416-ФЗ, вступающего в силу с 01.01.13г.;

- горячая вода - вода, приготовленная путем нагрева питьевой или технической воды с использованием тепловой энергии, а при необходимости также путем очистки, химической подготовки и других технологических операций, осуществляемых с водой - п.7 ст. 2 закона N 416-ФЗ, вступающего в силу с 01.01.13г.

Из этого следует, что к настоящему делу, в котором в том числе рассматривается вопрос о том, обязано ли общество получить на 2011 год тариф на горячую воду, поставляемую обществом как потребителям (ТСЖ, управляющим компаниям, гражданам) с использованием открытых централизованных систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), подлежат применению нормы закона N 210-ФЗ, а не нормы закона N 190-ФЗ "О теплоснабжении", так как:

- горячее водоснабжение, осуществляемое с использованием открытых систем теплоснабжения, является водоснабжением, а не теплоснабжением;

- в 2010, 2011 годах на отношения водоснабжения в сфере их тарификации, распространялось действие закона N 210-ФЗ и принятых на его основании правовых актов;

- закон N 190-ФЗ будет регулировать вопросы горячего водоснабжения с использованием открытых систем теплоснабжения с 01.01.2013г. в силу поправок, внесённых в него Федеральным законом N 417-ФЗ.

В 2011 году, как и в 2012 году, особенности ценообразования в отношении товаров и услуг, связанных с горячим водоснабжением, определены принятыми Правительством Российской Федерации на основании закона N 210-ФЗ Основами ценообразования.

Согласно п. 47 Основ ценообразования, тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, исходя из двух условий: осуществление организацией коммунального комплекса непосредственного производства горячей воды; оказание организацией коммунального комплекса услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

Как обосновано выше, общество с использованием систем централизованного горячего водоснабжения открытого типа поставляло горячую воду для оказания коммунальной услуги горячего водоснабжения населению, то есть удовлетворяло указанным требованиям.

В соответствии с Правилами регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными во исполнение закона N 210-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.08г. N 520 (далее - Правила регулирования тарифа), поставка горячей воды является регулируемым видом деятельности; регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, надбавок к тарифам и тарифов на подключение (далее - тарифы и надбавки) в соответствии с настоящими Правилами осуществляется в отношении организаций коммунального комплекса, обеспечивающих горячее и холодное водоснабжение, водоотведение, очистку сточных вод и утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов; обязанность по обращению в орган регулирования для установления тарифов возложена на организацию коммунального комплекса.

Согласно п.п. 6, 7, 48 Основ ценообразования тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за 1 куб. метр горячей воды. Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб. метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб. метра холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию.

Из этого следует, что в силу прямого указания Основ ценообразования, стоимость тепловой энергии на подогрев воды является одной из составляющих устанавливаемого тарифа на горячую воду и не может быть выделена в качестве отдельной составляющей платы за горячее водоснабжение.

Таким образом, учитывая наличие в п. 15 Правил N 307 прямого указания на приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице управляющей организации у ресурсоснабжающей организации горячей воды и тепловой энергии по тарифам, установленным для граждан, без установления тарифа на горячую воду фактически невозможно соблюдение требований ч.2 ст. 157 ЖК и п. 15 Правил N 307 при определении законной платы с граждан за коммунальную услугу горячего водоснабжения.

При этом, получение обществом тарифа не теплоэнергию и на теплоноситель не отменяет необходимости получения обществом в соответствии с законом N 210-ФЗ тарифа на горячее водоснабжение как организации коммунального комплекса. ТСЖ, управляющие компании по закону N 210-ФЗ такого тарифа получить не могут, т.к. оно фигурирует в этом законе как потребитель. Данная правовая позиция высказана Президиумом ВАС РФ в постановлении от 09.06.09г. N 525/09.

Сходная правовая позиция по данному вопросу так же высказана Президиумом ВАС РФ в постановлении от 18.10.11г. N 5257/11, в котором Президиум ВАС РФ указал, что отношения между конечными потребителями, являющимися исполнителями коммунальной услуги горячего водоснабжения, и ресурсоснабжающей организацией подпадают под действие пункта 15 Правил N 307, согласно которому приобретение исполнителем горячей воды осуществляется по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами. При этом применение при расчете размера платы за горячее водоснабжение отдельно тарифов "на подогрев" и тарифов на холодную воду приложением N 2 к Правилам N 307 не предусмотрено. Стоимость тепловой энергии на подогрев воды является одной из составляющих устанавливаемого тарифа на горячую воду (руб./куб. м). Следовательно, ссылка суда первой инстанции на оплату потребителями горячей воды ответчику по тарифу за подогрев горячей воды в подтверждение вывода о том, что эти потребители являются субабонентами истца, поставляющего ответчику питьевую воду, противоречит указанному порядку оплаты горячей воды, приобретаемой исполнителями коммунальных услуг у ресурсоснабжающей организации. Само по себе отсутствие установленного тарифа на горячую воду не может служить основанием для вывода о том, что после подогрева на ЦТП (центральный тепловой пункт) ответчика поставленной холодной воды конечные потребители получают от ответчика не иной коммунальный ресурс - горячую воду, а два различных коммунальных ресурса: холодную воду от истца и тепло на подогрев холодной воды от ответчика. Из п. 47 Основ ценообразования и из п. 3 Правил регулирования тарифов следует, что тарифы на горячую воду, производимую организацией коммунального комплекса, устанавливаются регулирующим органом по инициативе указанных организаций. Поскольку судами установлено, что в спорных отношениях производство (приготовление) горячей воды осуществлялось ответчиком, именно от него зависело обращение в регулирующий орган за утверждением соответствующего тарифа.

В названном постановлении от 18.10.11г. N 5257/11 Президиум ВАС РФ так же указал, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

Управлением при рассмотрении дела было установлено, что общество в 2011 году, оказывая конечным потребителям (гражданам) через исполнителей коммунальной услуги (ТСЖ, управляющие компании), услугу горячего водоснабжения путём поставки по централизованной системе горячего водоснабжения (теплоснабжения) открытого типа коммунальный ресурс - горячую воду - взимало с ТСЖ, управляющих компаний - исполнителей коммунальной услуги горячего водоснабжения плату за самостоятельную услугу: "нагрев" и плату за самостоятельный товар: "теплоноситель". Это так же подтверждается имеющимися в материалах дела счетами, выставленными обществом привлечёнными к участию в деле ТСЖ (т.2, л.д. 133, т.4, л.д. 20, 21). При этом, общество не обратилось к РСТ за установлением тарифа на горячую воду.

Тем самым общество создало препятствия исполнителям производимой обществом коммунальной услуги горячего водоснабжения в выполнении требований ч.2 ст. 157 ЖК и п. 15 Правил N 307 при определении законной платы с граждан за коммунальную услугу горячего водоснабжения.

Так, поскольку тариф на горячую воду для общества РСТ не был установлен в результате уклонения общества от его установления, а исполнители коммунальной услуги горячего водоснабжения в силу требований ч.2 ст. 157 ЖК, п.п. 6, 8, 15 Правил N 307 были обязаны указывать гражданам в документах на оплату потреблённой услуги горячего водоснабжения тариф на горячую воду, исполнители коммунальной услуги и потребители общества в смысле закона N 210-ФЗ определяли стоимость коммунального ресурса - горячей воды - для граждан не по установленному тарифу, как это должно быть в соответствии с жилищным законодательством, а расчётным путём, путём проведения вычислительных операций с составляющими платы, указывавшимися обществом исполнителям коммунальной услуги в платёжных документах: стоимость нагрева и стоимость теплоносителя (т.2, л.д. 133, 134, 135).

При этом, до 11.05.11г. общество определяло стоимость теплоносителя т.н. "договорным" способом. Соответственно, размер платы за теплоноситель объективно варьировался в зависимости от сезона. Размер платы за нагрев указывался обществом в Гкал., размер платы за теплоноситель указывался обществом в кубических метрах и тоннах (т.2, л.д. 133, т.4, л.д. 21, 22). С учётом этого, для соблюдения требований п. 15 Правил N 307, потребителям общества при определении стоимости коммунальной услуги горячего водоснабжения для граждан выводить стоимость этой услуги в кубических метрах, как это предусмотрено жилищным законодательством. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12845/10 так же высказана позиция, согласно которой применение тарифа на тепловую энергию, утвержденного для Общества в Гкал, при определении платы за коммунальную услугу горячего водоснабжения, не соответствует положениям Основ ценообразования и п. 15 Правил N 307.

В результате данных действий общества непосредственные потребители коммунальной услуги горячего водоснабжения - граждане, фактически лишены реальной возможности проверить правильность расчёта обществом размера платы за оказываемую им услуги и поставляемый коммунальный ресурс - горячую воду, поскольку общество указывает иные виду услуги и товара и проверить обоснованность расчёта обществом данной платы потребитель на основании предоставленных обществом платёжных документов не может, поскольку ТСЖ обществом выставляется счёт с указанием стоимости не коммунального ресурса - горячей воды, а стоимости нагрева и теплоносителя.

До 11.05.11г. стоимость теплоносителя фактически определялась обществом самостоятельно, по "договорной" схеме.

Из сравнения установленного постановлением Мэра города Ростова-на-Дону от 01.12.2008 года N 1266 тарифа на горячую воду, по которому она продавалась ОАО "ТГК-8" в 2009 году тем же самым потребителям, что и у общества, и по тем же сетям, со стоимостью горячей воды, по которой она обходилась потребителям в 2011 году, следует, что за 2 года стоимость горячей воды для граждан возросла более чем в 4 раза - с 66,21 руб. за 1 куб.м. (с НДС) для 1-й группы потребителей до 312,51 руб. (т.4, л.д. 134, 135).

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества о том, что основанием для освобождения общества в 2011 году от обязанности получить тариф на горячую воду является п. 7 Методических указаний, согласно которому при осуществлении горячего водоснабжения через открытую систему теплоснабжения, тариф на горячую воду не устанавливается.

Обязанность осуществления организациями коммунального комплекса горячего водоснабжения с установлением тарифа на горячую воду установлена приведёнными выше нормами ч.2 ст. 157 ЖК, п.п. 6, 8, 15 Правил N 307, п.п. 27, 48 Основ ценообразования.

Применение норм жилищного законодательства в качестве основных, базовых, при решении вопроса о плате за коммунальную услугу горячего водоснабжения соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ.

Методические указания, на которые ссылается общество, является подзаконным актом, который по своей силе ниже, чем приведённые выше нормативные правовые акты - ЖК РФ, Правила N 307 (специальный акт в сфере правоотношений по определению платы за коммунальные услуги), Основы ценообразования, и, в силу этого, не могут им противоречить.

Так, Основы ценообразования и Правила регулирования тарифов приняты постановлениями Правительства Российской Федерации на основании закона N 210-ФЗ, в силу прямого указания на необходимость их принятия в п.1 ч.1 ст. 4 закона N 210-ФЗ.

Методические указания приняты Министерством регионального развития Российской Федерации во исполнение п. 4 Основ ценообразования и п.2 Правил регулирования тарифов.

Согласно п. 4 Основ ценообразования, тарифы и надбавки рассчитываются в соответствии с Методическими указаниями по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утверждаемыми Министерством регионального развития Российской Федерации, которые, в частности, определяют:

1) условия, с учетом которых осуществляется выбор метода регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса;

2) правила расчета тарифов и надбавок;

3) правила дифференциации тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса и надбавок к тарифам, а также правила применения одноставочного или двухставочного тарифа;

4) правила расчета финансовых потребностей для реализации организацией коммунального комплекса производственных и инвестиционных программ, в том числе затрат (расходов), не учтенных при установлении тарифов и надбавок в предыдущий период регулирования;

5) критерии сопоставимости организаций коммунального комплекса и правила определения организаций коммунального комплекса, отвечающих таким критериям.

В соответствии с п. 3 Методических указаний, используемые в них понятия соответствуют определениям, данным в законе N 210-ФЗ.

Из приведённых выше положений следует, что Методические указания приняты на основании закона N 210-ФЗ, Основ ценообразования и Правил регулирования тарифов, в целях установления правил расчёта тарифов и надбавок, которые установлены законом N 210-ФЗ и приведены в Основах ценообразования.

В силу этого, утверждённые Минрегоинразвития РФ Методические указания не могут устанавливать тарифы, не обозначенные в законе N 210-ФЗ и в утверждённых Правительством РФ Основах ценообразования, а так же не могут изменять содержания приведённых в законе N 210-ФЗ и основах ценообразования понятий.

Из п. 47 Основ ценообразования следует, что тарифы на горячую воду устанавливаются для всех "организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения".

То есть, Основами ценообразования не установлено изъятий в части установления тарифа на горячую воду для организаций коммунального комплекса, оказывающих услуги горячего водоснабжения при использовании централизованной системы горячего водоснабжения (теплоснабжения) открытого типа. Таких исключений так же не содержится и в закона N 210-ФЗ, на основании которых разработаны и приняты Основы ценообразования.

В связи с этим п. 7 Методических указаний, в котором указано, что тарифы на горячую воду устанавливаются только для "организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды, в том числе с использованием центральных тепловых пунктов, и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием водяной системы теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды (теплоносителя) потребителем путем ее отбора из тепловой сети (далее - закрытая система теплоснабжения)" и не устанавливаются для организаций коммунального комплекса, оказывающих услуги горячего водоснабжения при использовании централизованной системы горячего водоснабжения (теплоснабжения) открытого типа, противоречит п. 47 Основ ценообразования и закону N 210-ФЗ.

Пункт 7 Методических указаний в названной части так же противоречит ч.2 ст. 157 ЖК РФ и п.п. 6, 8, 15 Правил N 307, согласно которым коммунальная услуга - горячее водоснабжение оплачивается с учётом тарифа на горячую воду, без разделения при этом систем горячего водоснабжения (теплоснабжения), по которым данный коммунальный ресурс подаётся на системы открытого и закрытого типа.

В связи с этим, в названой части Методические указания не подлежат применению как противоречащие нормативным правовым актам большей юридической силы.

Правильность такого подхода к оценке п. 7 Методических указаний и соответствие его логике законодателя так же подтверждается тем, что, согласно закона N 417-ФЗ, с 01.01.13г., после выделения правил регулирования тарифов на водоснабжение из сферы ведения закона N210-ФЗ и отнесения их к ведению специального закона N 416-ФЗ и закона N 190-ФЗ (в части горячего водоснабжения в открытой системе горячего водоснабжения), ст. 9 закона N 190-ФЗ будет дополнена частью 5 следующего содержания:

"5. Тарифы на горячую воду в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения) устанавливаются в виде двухкомпонентных тарифов с использованием компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию.".

Фактически правила формирования данного тарифа совпадают с теми, которые приведены в п. 48 Основ ценообразования.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества об отсутствии у него необходимости в получении тарифа на горячую воду, поскольку им получены тарифы на теплоэнергию и на теплоноситель.

Действующим законодательством установлена обязанность для общества получить тариф на горячую воду для надлежащего осуществления деятельности по горячему водоснабжению потребителей в открытой системе горячего водоснабжения (теплоснабжения).

Уклонение общества от получения данного тарифа является нарушением требований п.2 ст. 157 ЖК РФ, п.п. 6, 8, 15 Правил N 307, п.п. 47-49 Основ ценообразования.

Сходная правовая позиция по сходному вопросу в отношении той же самой деятельности, на тех же самых сетях и в отношении тех же самых абонентов высказана арбитражными судами четырёх судебных инстанций по делу N А53-15703/2010. Отличие указанного дела от настоящего заключается только в периоде допущенного нарушения (2010 год, а в настоящем деле - 2011 год), в лице, его допустившем - в том деле это было ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а в настоящем - ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК " (изменился правообладатель сетей)), и в мотивировке уклонения правообладателя сетей от получения тарифа на горячую воду.

Нормативная основа спора по сравнению с 2010 годом, когда рассматривался спор по делу N А53-15703/2010, изменений не претерпела: с 01.01.11г. вступил в силу закон N 190-ФЗ и позднее вступили в силу Методические указания Минрегионразвития РФ. Однако, как обосновано судом апелляционной инстанции выше, данные нормативные правовые акты не могут служить основанием для освобождения общества от обязанности обратиться в РСТ за получением тарифа на горячую воду. Эта обязанность предусмотрена п.2 ст. 157 ЖК РФ, п.п. 6, 8, 15 Правил N 307, п.п. 47-49 Основ ценообразования и существовала для правообладателя спорных теплосетей как в 2010 году, когда их использовало ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", так и в 2011, когда их использует ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК ". В 2011 году по сравнению с 2010 году требования указанных нормативных правовых актов в данной части не изменились. Они так же соответствуют нормам закона N 416-Фз и 190-ФЗ, которые вступят в действие с 01.01.2013г., когда вопросы тарифов в сфере водоснабжения будут регулироваться специальным законодательством.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не находит оснований для освобождения в 2011 году правообладателя спорных сетей от обязанности по получению тарифа на горячую воду, в то время, как в 2010 году наличие данной обязанности в отношении деятельности по эксплуатации этих сетей уже было констатировано арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций при рассмотрении дела N А53-15703/2010 и ВАС РФ признал позицию судов соответствующей применимому праву и не противоречащей судебной арбитражной практике.

Управлением так же правомерно указано на то, что общество подпадает под сферу действия антимонопольного законодательства и на него распространяются установленные законом N 135-ФЗ ограничения, поскольку общество осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии и, как следствие, занимает доминирующее положение.

Теплосеть, по которой общество поставляет названный коммунальный ресурс потребителям, является технологически связанной как внутри, так и с внутридомовыми инженерными системами находящихся в управлении ТСЖ, управляющих компаний домов, с которыми у общества заключены договоры поставки (3 196 жилых дома и 5 150 иных организации, среди которых имеются и индивидуальные частные дома). В этих системах у ТСЖ, управляющих организаций и граждан - частных абонентов отсутствует возможность покупки горячей воды у иного поставщика, кроме общества. Потребители, присоединённые к сети общества, исходящей от ЦТП, не покупают, и не имеют объективной возможности приобрести раздельно тепловую энергию и теплоноситель у иной организации, помимо общества.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления имелись предусмотренные ЖК РФ, Правилами N 307, законом N 210-ФЗ, Основами ценообразования основания для принятия оспариваемых обществом решения, которым он признано нарушившим ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, и выдачи ему оспариваемого предписания об устранении допущенных нарушений действующего законодательства.

Процедурных нарушений при принятии оспариваемых решения и предписания комиссией управления не допущено.

Оспариваемые решения и предписание комиссии управления так же не могут нарушить прав и охраняемых законом интересов общества, поскольку приняты в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, а защите подлежит только право, основанное на законе. Коммерческий интерес общества, противоречащий нормам положительного права, защите в судебном порядке не подлежит.

В результате незаконного уклонения общества от исполнения вытекающей из норм жилищного законодательства и законодательства в сфере регулирования тарифов обязанности получить тариф на горячую воду нарушаются права потребителей в смысле закона N 210-ФЗ и непосредственно граждан - потребителей услуги горячего водоснабжения.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах оспариваемые обществом решение комиссии управления о признании общества нарушившим закон N 135-ФЗ и предписание комиссии управления не подлежали признанию недействительными. Заявление общества подлежало отклонению. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым заявление общества было удовлетворено и оспариваемые ненормативные правовые акты управления признаны недействительными и незаконными, подлежит отмене. Апелляционная жалоба управления судом апелляционной инстанции удовлетворяется. Заявление общества судом апелляционной инстанции отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2011 г.. отменить. Отказать ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" в удовлетворении заявленных требований.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова