Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 03АП-263/12

г. Красноярск

12 апреля 2012 г.

А33-15046/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "05" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от ответчика - отрытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Иска": Гайсумова Р.Л. - представителя по доверенности от 01.01.2012 N 28,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Красноярское инструкторское бюро "Искра" (ИНН 2463029755; ОГРН 1022402130156,

г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "09" декабря 2011 года по делу N А33-15046/2011, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь" (ОГРН 1041901022679) (далее - истец, ООО "Абаканский ДОК "Русь") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (ИНН 2463029755, ОГРН 1022402130156) (далее - ответчик, ОАО "ККБ "Искра") о взыскании 5 456 484 рублей 96 копеек, в том числе 3 431 406 рублей 09 копеек убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора субподряда от 15.05.2009 N 5301, 1 869 375 рублей неустойки, 155 703 рублей 87 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество Акционерный Сберегательный банк Российской Федерации в лице Емельяновского отделения N 6190 (далее - Банк, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.12.2011 исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "ККБ "Искра" в пользу ООО "Абаканский ДОК "Русь" взыскано 457 413 рублей 20 копеек неустойки, в доход федерального бюджета Российской Федерации 4 213 рублей 66 копеек государственной пошлины, в остальной части иска отказано, с ООО "Абаканский ДОК "Русь" в доход федерального бюджета взыскано 46 068 рублей 76 копеек государственной пошлины в связи с предоставлением отсрочки при подаче иска.

Не согласившись с указанным судебным актом в части удовлетворения требований о взыскании 457 413 рублей 20 копеек неустойки, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 09.12.2011 в указанной части.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ответчик ссылается на следующие обстоятельства. В силу положений заключенного сторонами договора субподряда от 15.05.2009 N 5301 в целях корректировки проектно-сметной документации истец (подрядчик) обязан передать ответчику (субподрядчику) исходные данные и оплатить аванс, при неисполнении данных обязательств субподрядчик вправе перенести установленный договором срок выполнения работ. Аванс истцом перечислен только 19.06.2009, вместо 20.05.2009, исходная проектная документация неоднократно изменялась, утверждена Банком документация была 26.11.2009, о необходимости перенесения сроков выполнения работ свидетельствуют письма от 22.07.2009 N 3613, от 23.07.2009 N 3618, от 24.07.2009 N 245/7, от 27.07.2009 N 3668, от 29.07.2009 N 3723. Исходя из указанного и согласованных сроков выполнения работ, доводы истца о нарушении ответчиком сроков корректировки проектно-сметной документации неправомерны.

08.12.2011 вынесена резолютивная часть решения, однако, представитель ответчика ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью в другом судебном процессе, в удовлетворении ходатайства об отложении отказано, об объявлении перерыва в судебном заседании 08.12.2011 с 14 час. 00 мин. до 15 час. 30 мин. представитель ООО "ККБ "Искра" не уведомлен. Данные действия суда лишили ответчика возможности представить и раскрыть доказательства по делу.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что согласования изменений в исходные данные для корректировки документации закончены только 04.08.2009 (письмо от 04.08.2009 N 1562 "О направлении согласованной схемы трассы прохождения линии электропередач"), работы по корректировке окончены 14.08.2009 (письмо от 14.08.2009 N 0067, акты сдачи-приемки проектной продукции от 14.08.2009 и 08.09.2009), следовательно, 16-дневный срок на корректировку документации не нарушен. 26.11.2009 документация утверждена, 18.02.2010 работы на объекте окончены, нарушение срока выполнения работ составляет 29 календарных дней.

В отзыве на апелляционную жалобу истец ссылается на законность решения суда первой инстанции в части взыскания с ответчика 457 413 рублей 20 копеек, однако, неполное исследование судом обстоятельств дела по неустранению ответчиком недостатков выполненных работ по качеству, неоплату ответчиком расходов за пользование электроэнергией, водой, связью и другими коммунальными услугами, в связи с чем, просит отменить решение от 09.12.2011 в части отказа в удовлетворении требований на сумму 4 999 071 рубля 76 копеек и взыскать данную сумму с ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 28.02.2012.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 28.02.2012 представители сторон поддержали изложенные доводы и требования. Судом на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство представителя ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" о приобщении к материалам дела дополнительных документов: письмо ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" N 3613 от 22.07.2009 подписанное генеральным директором А.В. Ромуловым в адрес Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., директора ООО "Абаканский ДОК "Русь" Шестакова А.А.; письмо ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" N 3618 от 23.07.2009 подписанное директором по производству И.Р. Аринкиным в адрес ОСБ N 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; письмо ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" N 245/7 от 24.07.2009 подписанное директором по производству И.Р. Аринкиным в адрес Туруханского ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; письмо ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" N 3668 от 27.07.2009 в адрес Восточно- Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В, директора ООО "Абаканский ДОК "Русь" Шестакова А.А.; письмо ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" N 3723 от 29.07.2009, в адрес директора ООО "Абаканский ДОК "Русь" Шестакова А.А., Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Дробушевского М.В., директора УМРТБ Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ ОАО Кузьмина В.А., ОСБ 2399 Восточно-Сибирского банка Сберегательного банка РФ Стояновой Е.В.; сметная документация - реконструкция нежилых помещений для размещения Туруханского ОСБ N 2399 Сберегательного банка РФ с. Туруханск Красноярского края 5301-09-СД, том 3; доверенность от 20.03.2011 выданная Гайсумову Р.Л.; письмо арбитражного суда Красноярского края в адрес Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.01.2012 N А33-15046/2011 подписанное заместителем председателя суда Касьяновой Л.А..

Основанием для удовлетворения ходатайства о приобщении документов к материалам дела в апелляционном суде явилось то обстоятельство, что определением Арбитражного суда Красноярского края от 16.11.2011 судебное разбирательство по настоящему делу назначено на 14 час. 00 мин. 08.12.2011, ответчиком суду первой инстанции представлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью представителя ответчика в другом судебном процессе, в удовлетворении которого отказано (протокол от 08.12.2012), в судебном заседании объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 08.12.2011.

Частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Наличие уважительной причины неявки представителя ответчика в судебное заседание 08.12.2011 (участие в другом судебном разбирательстве) подтверждается справкой Советского районного суда г. Красноярска от 05.03.2012. Об объявлении перерыва в судебном заседании Арбитражного суда Красноярского края 08.12.2011 ответчик не извещен.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд усматривает уважительные причины непредставления доказательств в суде первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил отложить судебное заседание до 16.03.2012.

В судебном заседании 16.03.2012 представители сторон поддержали изложенные правовые позиции, судебное заседание отложено до 22.03.2012.

В судебном заседании 22.03.2012 представитель ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" на вопрос суда пояснил, что в соответствии с договором работы должны быть выполнены по заданной документации, в материалах дела имеется письмо, которое свидетельствует о том, что выполненная документация передана заказчику, истец не готовил документы, ответчик подготовил документацию и передал истцу, который передал ее в банк для утверждения.

Представитель ООО "Абаканский ДОК "Русь" на вопрос суда пояснила, что корректировка документации была сдана в ноябре 2009 года, что подтверждают акты выполненных работ. 08.09.2009 была передана документация по слаботочным сетям на объекте, документального принятия работ раньше ноября 2009 года не было, в июле и в августе строительно-монтажные работы начаты не были, при расчете неустойки истец учел тот факт, что аванс ответчику был выплачен позднее, строительно-монтажные работы оплачивались на основании выполненных работ и выставленных счетов, в проектно - сметную документацию вводились корректировки, ничто не мешало начать строительно-монтажные работы.

Представитель ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" пояснил, что сроки по строительно-монтажным работам нарушены на 29 календарных дней, работы без проектно - сметной документации не могли быть начаты ответчиком.

Суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, признал невозможным рассмотреть дело в данном судебном заседании и в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложил судебное разбирательство до 05.04.2012.

В судебном заседании 05.04.2012 отсутствовали представители истца и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства. Представитель ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" пояснил, что поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 09.12.2011 и принять новый судебный акт, представил суду расчет, пояснил, что просрочка по выполнению строительно-монтажных работ составляет 29 календарных дней, неустойка рассчитывается за каждые 10 дней в размере 0,1% от общей суммы по договору 18 693 749 рублей 95 копеек, неустойка составляет 37 387 рублей 05 копеек.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

15.05.2009 между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Абаканский ДОК "Русь" заключен договор подряда N 2 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37. Общая продолжительность работ по договору установлена до 29.07.2009.

15.05.2009 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор N 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37, согласно которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию подрядчика выполнить следующие виды работ: произвести корректировку проектно-сметной документации, выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции нежилого помещения Туруханского отделения Сбербанка России, расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37.

Общая стоимость работ по договору составляет не более 18 693 749 рублей 95 копеек, в том числе: стоимость корректировки ПСД 542 455 рублей 94 копейки, стоимость строительно-монтажных работ не более 18 151 294 рубля 01 копейка (пункт 3.1).

Общая продолжительность работ по корректировке проектно-сметной документации 16 календарных дней с момента передачи субподрядчику для корректировки проектно-сметной документации, при условии перечисления аванса (пункт 4.1). Общая продолжительность работ по договору до 25.07.2009 (пункт 4.2). Датой сдачи объекта в эксплуатацию является дата утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию (пункт 4.4). Дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков реконструкции (пункт 4.5).

Оплата выполненных субподрядчиком работ производится в следующем порядке: подрядчик не позднее 5 дней с даты подписания сторонами договора на основании выставленного субподрядчиком счета перечисляет аванс в размере 3 774 723 рублей 92 копеек, в том числе: аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 рублей 34 копейки, аванс по строительно-монтажным работам в размере 3 665 078 рублей 58 копеек (пункт 5.1). Окончательный платеж за корректировку ПСД осуществляется после подписания акта приема-передачи готовой проектно-сметной документации и согласования органами государственного надзора и другими заинтересованными организациями, в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, после выставления счета-фактуры (пункт 5.1.2).

Субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику: при задержке срока сдачи объекта по вине субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждые 10 дней просрочки; при задержке сдачи откорректированной ПСД по вине субподрядчика - неустойку в размере 0,1% от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки; за задержку сроков устранения дефектов против сроков, предусмотренных в журнале производства работ и рекламационных актах - неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости работ, в которых дефекты обнаружены (пункт 9.1).

Договор вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 11.1).

Приложением N 2 к договору подряда N 5301 от 15.05.2009 (акт приема-передачи объекта) объект для выполнения работ по реконструкции передан субподрядчику.

Платежным поручением N 38 от 19.06.2009 истец перечислил ответчику аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 рублей 34 копеек.

Актом приемки законченного строительством объекта от 18.02.2010 реконструкция нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37 объект принят заказчиком ОАО "Сбербанк России".

20.01.2011 между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (подрядчик) заключен договор на проведение реконструкции здания дополнительного офиса N 6190/067 Емельяновского отделения N 6190 Сбербанка России по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д.37 (пункт 2.1). Стоимость работ 1 298 879 рублей 61 копейка (пункт 3.1).

В связи с нарушением обязательств по договору подряда N 5301 от 15.05.2009 истец обратился к ответчику с настоящим иском о взыскании 5 456 484 рублей 96 копеек, в том числе: 1 869 375 рублей неустойки, состоящей из 83 538 рублей 21 копейки неустойки за нарушение сроков выполнения работ по корректировке ПДС, 1 368 607 рублей 57 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору, 839 333 рублей 08 копеек неустойки за нарушение сроков устранения недостатков выполненных работ (итоговой размер неустойки снижен истцом до 1 869 375 рублей исходя из пункта 9.1.1 договора, так как сумма неустойки не должна превышать 10 % от полной стоимости работ по договору); 3 431 406 рублей 09 копеек убытков: 2 098 332 рублей 69 копеек - убытки в связи с не устранением недостатков работ, 989 927 рублей 83 копеек расходы, связанные с пользованием электроэнергией, водой, связью и другими коммунальными услугами до сдачи объекта; 155 703 рублей 87 копеек проценты за пользование чужими денежными средствами: 124 091 рубль 58 копеек на сумму 989 927 рублей 83 копейки расходов с 19.02.2010 по 28.08.2011 по ставке 8,25% годовых, 31 612 рублей 30 копеек за период с 14.07.2010 по 26.08.2011 по ставке 8,25% годовых с суммы 343 145 рублей 57 копеек (штрафные санкции, удержанные ОАО "Сбербанк России" с ООО "Абаканский ДОК "Русь" по договору подряда N 2 от 15.05.2009).

В апелляционный суд в целях опровержения доводов истца ответчиком представлены следующие доказательства:

- титульный лист тома 3 сметной документации по спорному объекту, согласно которого документация утверждена Банком 26.11.2009;

- письмо Банка от 08.09.2009 N 18-01-02/1278, направленное ООО "Абаканский ДОК "Русь" о том, что по заключенному договору подряда на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений Банка предоставляются согласованные службами Банка разделы проекта. Для утверждения проекта с заказчиком, просят передать согласованные части заказчику;

- акт сдачи-приемки проектной продукции от 08.09.2009 по которому ОАО "КБ "Искра" (исполнитель) передало, а ООО "Абаканский ДОК "Русь" (заказчик) приняло согласно договору от 15.05.2009 N 5301 документацию на спорный объект, сторонами указано, что работы выполнены в установленные сроки с надлежащим качеством и подлежат оплате;

- письмо истца от 14.08.2009 N 0067, направленное Банку, о том, что по договору от 15.05.2009 N 2 для рассмотрения и утверждения направляется проектная документация на реконструкцию спорного объекта;

- письмо ответчика от 07.08.2009, направленное банку и истцу, о том, что необходимо установить срок окончания работ по ремонту нежилых помещений банка на 29.09.2009, в связи с тем, что поздно получены исходные данные;

- письмо Банка от 31.07.2009 N 18-01-02/1122, направленное истцу и ответчику, согласно которому писем об обстоятельствах просрочки выполнения работ банк не получал, заказчику не представлена документация с учетом изменений в планировочное решение от 01.07.2009, прочие изменения банк считает незначительными;

- письмо Туруханского районного муниципального унитарного предприятия "Туруханскэнерго" от 23.07.2009 N 1512 в адрес Банка о разрешении подключения здания банка к сетям электроснабжения;

- письмо Банка от 31.07.2009 N 1995, адресованное ТР МУП "Туруханскэнерго" о согласовании трассы прохождения линии электропередач;

- письмо Туруханского районного муниципального унитарного предприятия "Туруханскэнерго" от 04.08.2009 N 1562 в адрес Банка о направлении согласованной схемы прохождения линий и расстановки опор для подключения здания Банка;

- письмо ответчика от 29.07.2009 N 3723, направленное истцу, согласно которому по состоянию на 29.07.2009 ответчиком не получено утвержденное дополнение к техническому заданию, что повлияет на сроки выполнения работ по корректировке документации, приобретение материалов и оборудования, проведение строительно-монтажных работ, срок проведения работ необходимо согласовать на 29.09.2009;

- письмо истца от 08.09.2009 N 0076, направленное ответчику в ответ на письмо от 29.07.2009 N 3723, в котором указано, что истец обращался к Банку с просьбой о переносе срока выполнения работ, в которой отказано;

- письмо ответчика от 22.07.2009 N 3613 в адрес истца и Банка о том, что в связи с неоднократными изменениями проекта 01.07.2009, 20.07.2009 и не получение на дату составления письма обновленных технических условий на электричество, отопление, водоснабжение, отсутствие со стороны истца решений по коррекции графиков проведения работ, необходимо пересмотреть договорные сроки окончания работ - до 29.09.2009;

- письмо ответчика от 08.07.2009 N 3267, направленное Банку, о том, что о необходимости получения новых технических условий на электроснабжение здания банка.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается участвующими в деле лицами, что между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Абаканский ДОК "Русь" (подрядчик) заключен договор подряда от 15.05.2009 N 2 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37 (далее - спорный объект реконструкции). В свою очередь, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор от 15.05.2009 N 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции спорного объекта, согласно которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию подрядчика произвести корректировку проектно-сметной документации, выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции спорного объекта.

Согласно статьям 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Поскольку в договоре от 15.05.2009 N 5301 сторонами согласованы существенные условия договора подряда (о предмете договора (корректировка проектно-сметной документации, выполнение работ по реконструкции объекта) и сроках выполнения работ (общая продолжительность выполнения работ по корректировке документации 16 календарных дней с момента передачи субподрядчику документации при условии перечисления аванса, общая продолжительность работ по договору до 25.07.2009)), то в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор является заключенным.

Приложением N 2 к договору подряда N 5301 от 15.05.2009 (акт приема-передачи объекта) объект для выполнения работ по реконструкции передан субподрядчику.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В силу пунктов 5.1, 5.1.2 договора подрядчик не позднее 5 дней с даты подписания сторонами договора на основании выставленного субподрядчиком счета перечисляет аванс в размере 3 774 723 рублей 92 копеек, в том числе: аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 рублей 34 копейки, аванс по строительно-монтажным работам в размере 3 665 078 рублей 58 копеек, окончательный платеж за корректировку ПСД осуществляется после подписания акта приема-передачи готовой проектно-сметной документации и согласования органами госу-дарственного надзора и другими заинтересованными организациями, в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, после выставления счета-фактуры.

Как следует из платежного поручения N 38, истец перечислил ответчику аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 рублей 34 копеек только 19.06.2009, однако, по условиям договора аванс подлежал перечислению в течение 5 дней с даты заключения договора подряда N 5301 от 15.05.2009. Пунктом 1.19 договора согласовано, что месяцы и дни стороны считают календарными. Следовательно, договорный срок перечисления аванса - 20.05.2009, аванс перечислен с просрочкой в 30 календарных дней.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Сторонами в пункте 4.1 договора согласовано, что 16-дневный срок выполнения работ по корректировке проектно-сметной документации подлежит исчислению с момента передачи субподрядчику проектно-сметной документации. В пунктах 1.2, 1.4, 1.6 приведены понятия "объект" - реконструируемое нежилых помещений Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37, общая площадь 480,5 кв.м., граница объекта обозначается ограждением или другими знаками, устанавливаемыми в соответствии с генеральным планом на период реконструкции до сдачи в эксплуатацию, "проектно-сметной документации" - проект и рабочая документация на весь объем работ; "работы" - работы, подлежащие выполнению субподрядчиком в соответствии с условиями договора, включая строительные, монтажные, пусконаладочные. Пунктом 2.4 договора установлено, что работы на объекте осуществляются, в том числе, в соответствии с нормами и правилами СНиП, проектно-сметной документацией, утвержденной подрядчиком. Пунктом 6.1.1 договора предусмотрено выполнение работ по корректировке документации в соответствии с заданием на проектирование и исходными данными.

Таким образом, в силу указанных норм права и условий договора корректировка проектно-сметной документации ответчиком может быть осуществлена только после передачи ему истцом всех исходных данных.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора предусмотрен порядок проведения оплаты работ.

В пункте 6.2.1 договора стороны установили, что в случае несоблюдения подрядчиком пункта 5.1.1 договора субподрядчик по согласованию с подрядчиком имеет право перенести начало и окончание работ по договору на период просрочки исполнения соответствующих обязательств.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Положения пункта 6.2.1 договора не умаляют действия положений статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, в случае установления факта поздней передачи истцом проектно-сметной документации для корректировки ответчику, срок осуществления работ по инициативе ответчика может быть продлен на время просрочки передачи исходной проектной документации истцом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства на основании статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные ответчиком апелляционному суду титульный лист тома 3 сметной документации по спорному объекту, переписка сторон и Банка, акты сдачи-приемки проектной продукции свидетельствуют о просрочке истца в передаче ответчику исходных данных для осуществления корректировки проектно-сметной документации.

Так, согласно письма ответчика от 07.08.2009, направленного банку и истцу, необходимо установить срок окончания работ по ремонту нежилых помещений банка на 29.09.2009, в связи с тем, что поздно получены исходные данные; согласно письма ответчика от 08.07.2009 N 3267, направленного Банку, необходимо получение новых технических условий на электроснабжение здания банка; письма Туруханского районного муниципального унитарного предприятия "Туруханскэнерго" от 23.07.2009 N 1512 в адрес Банка о необходимо получение разрешения на подключение здания банка к сетям электроснабжения; письма Банка от 31.07.2009 N 1995, адресованного ТР МУП "Туруханскэнерго" о необходимости согласования трассы прохождения линии электропередач; письма Туруханского районного муниципального унитарного предприятия "Туруханскэнерго" от 04.08.2009 N 1562 в адрес Банка направлена согласованная схема прохождения линий и расстановки опор для подключения здания Банка; согласно письма ответчика от 29.07.2009 N 3723, направленного истцу, по состоянию на 29.07.2009 ответчиком не получено утвержденное дополнение к техническому заданию, что повлияет на сроки выполнения работ по корректировке документации, приобретение материалов и оборудования, проведение строительно-монтажных работ, срок проведения работ необходимо согласовать на 29.09.2009; в письме истца от 08.09.2009 N 0076, направленного ответчику в ответ на письмо от 29.07.2009 N 3723, указано, что истец обращался к Банку с просьбой о переносе срока выполнения работ, в котором отказано; письмом от 22.07.2009 N 3613 ответчик указывает истцу и Банку о том, что в связи с неоднократными изменениями проекта 01.07.2009, 20.07.2009 и не получение на дату составления письма обновленных технических условий на электричество, отопление, водоснабжение, отсутствие со стороны истца решений по коррекции графиков проведения работ, необходимо пересмотреть договорные сроки окончания работ - до 29.09.2009;

Исходя из указанного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что последние исходные данные проектно-сметной документации могли быть установлены не позднее 04.08.2009 (письмо Туруханского районного муниципального унитарного предприятия "Туруханскэнерго" от 04.08.2009 N 1562 о направлении в адрес Банка согласованной схемы прохождения линий и расстановки опор для подключения здания Банка).

При этом, ответчик в дополнении к апелляционной жалобе от 11.03.2012 признает, что работы по корректировке проектно-сметной документации проводились им в период с 04.08.2009 по 14.08.2009.

Факт окончания работ по корректировке проектно-сметной документации именно 14.08.2009 подтверждается письмом истца от 14.08.2009 N 0067, направленным Банку, о том, что по договору от 15.05.2009 N 2 для рассмотрения и утверждения направляется проектная документация на реконструкцию спорного объекта.

Указанные обстоятельства в апелляционном суде истец не оспорил.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, поскольку договором для выполнения работ по корректировке документации предусмотрен 16-дневный срок, а указанные работы выполнены ответчиком в течение 10 календарных дней (с 04.08.2009 по 14.08.2009) просрочки ответчика суд не усматривает, следовательно, ответственность в виде начисления установленной пунктом 9.1 договора неустойки за просрочку выполнения работ по корректировке не подлежит применению по отношению к ответчику.

Вместе с тем, общий срок выполнения работ по договору был предусмотрен до 25.07.2009. Титульным листом тома 3 сметной документации по спорному объекту, подтверждается, что документация, на основании которой подлежали выполнению ответчиком строительно-ремонтные работы на объекте, утверждена Банком 26.11.2009. Актом приемки законченного строительством объекта от 18.02.2010 реконструкция нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России расположенного по адресу: с. Туруханск, Красноярского края, ул. Почтовая, д. 37 объект принят заказчиком ОАО "Сбербанк России".

Ответчик не оспаривает, что строительно-монтажные работы на объекте осуществлял в период с 26.11.2009 по 18.02.2010, признает просрочку выполнения данных работ на 29 календарных дней.

Акт приемки законченного строительством объекта от 18.02.2010, в котором указано на проведение работ с 20.06.2009 по 18.02.2010, подписан без участия ответчика представителями истца и третьего лица.

Апелляционный суд считает, что просрочка исполнения обязательства по осуществлению строительно-монтажных работ составляет 21 календарный день, исходя из того, что общий срок выполнения работ согласован сторонами в договоре с 15.05.2009 по 25.07.2009 (72 дня), на корректировку документации ответчик использовал 10 дней из общего срока, следовательно, строительно-монтажные работы могли быть выполнены в течение 62 дней, однако, срок из выполнения составил 83 дня, таким образом, просрочка выполнения работ - 21 день (83-62).

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику: при задержке срока сдачи объекта по вине субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждые 10 дней просрочки.

Истолковав условия пункта 9.1 договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что при заключении договора воля сторон была направлена на установление возможности взыскания неустойки при просрочке выполнения строительно-монтажных работ только при просрочке на каждые 10 дней.

По расчетам апелляционного суда неустойка подлежит начислению на 20 дней просрочки, исходя из стоимости строительно-монтажных работ 18 151 294 рубля 1 копейка (абзац 3 пункта 3.1 договора), и составляет 36 302 рубля 59 копеек.

В связи с указанным, обжалуемое решение подлежит отмене в части взыскания 457 413 рублей 20 копеек неустойки, как содержащее выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, апелляционный суд принимает новый судебный акт о взыскании с открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" 36 302 рубля 59 копеек неустойки за просрочку выполнения строительно-монтажных работ на спорном объекте (пункт 2 статьи 269, пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отзыве на апелляционную жалобу истец ссылается на незаконность отказа суда первой инстанции в удовлетворении иска.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отказывая в удовлетворении требований в части взыскания 839 333 рублей 08 копеек неустойки за нарушение сроков устранения недостатков выполненных работ, 2 098 332 рублей 69 копеек убытков в связи с не устранением недостатков работ, 989 927 рублей 83 копеек расходов, связанных с пользованием электроэнергией, водой, связью и другими коммунальными услугами до сдачи объекта, 124 091 рубля 58 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на указанную сумму, суд первой инстанции правомерно сослался на положения статей 15, 329, 393, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав на недоказанность данных требований о стоимости, видах, объемах работ, выполненных, по мнению истца, с дефектами, не указано на сроки устранения недостатков, не представлены первичные документы, подтверждающие расходы на электроэнергию, воду, связь и другие коммунальные услуги.

Истец указывает, что ответчик уведомлен о необходимости устранения недостатков выполненных работ до 15.06.2010 письмом от 19.05.2010 N 053, стоимость некачественных работ составляет 2 098 332 рубля 69 копеек согласно актам выполненных работ и сметному расчету, третье лицо удержало у истца 989 927 рублей 83 копейки за коммунальные услуги, что подтверждается актом сверки между истцом и банком по состоянию на 06.08.2010, ответчик данную сумму не вернул, причинив истцу убытки.

Данные доводы апелляционный суд признает несостоятельными, поскольку акт сверки между истцом и банком по состоянию на 06.08.2010 не имеет доказательственной силы при рассмотрении обстоятельств правоотношений между истцом и ответчиком, данный акт сверки ответчик не подписывал, первичных документов об использовании ответчиком коммунальных услуг не представлено. Перечень дефектов и недостатков датирован 10.10.2009, в то время как объект сдан по акту от 18.02.2010. Согласно уведомлению N 65517 26 13163 6 письмо от 19.05.2010 N 053 (т.д. 2, л. 111 и оборотная сторона) получено по адресу ответчика, однако, данное письмо не содержит указаний на необходимость устранения каких-либо дефектов до 15.06.2010.

Таким образом, решение в данной части законно и обоснованно.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче иска подлежала уплате государственная пошлина в сумме 50 282 рубля 42 копейки. При принятии искового заявления истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком уплачено 2000 рублей государственной пошлины.

Учитывая частичное удовлетворение иска и предоставление истцу отсрочки по уплате государственной пошлины с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 49 950 рублей 56 копеек государственной пошлины, с открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" в доход федерального бюджета - 331 рубль 86 копеек государственной пошлины, так же с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" в пользу открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" взыскивается 1822 рубля 20 копеек судебных расходов.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" декабря 2011 года по делу N А33-15046/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" 36 302 рубля 59 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" в доход федерального бюджета 49 950 рублей 56 копеек государственной пошлины.

Взыскать с открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" в доход федерального бюджета 331 рубль 86 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь"" в пользу открытого акционерного общества "Красноярское конструкторское бюро "Искра"" 1822 рубля 20 копеек судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

И.А. Хасанова О.В. Петровская