Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2012 г. N 09АП-8235/12

город Москва

18 апреля 2012 г.

Дело N А40-106249/11-129-447

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

Судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012

по делу N А40-106249/11-129-447, принятое судьей Н.В. Фатеевой,

по заявлению ООО "Массори-Русь" (ОГРН 1027739521567, 123007, г.Москва, ул.Магистральная 5-я, 14, 1)

к ИФНС России N 14 по г. Москве

о признании незаконным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Штромвассер И.Р. по дов. N 07 от 09.09.2011

от заинтересованного лица - Чукалкин В.Г. по дов. N 05-08/017727 от 11.05.2011; Калиниченко М.В. по дов. N 05-08/039269 от 25.10.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Массори-Русь" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 03.06.2011 N 767 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 283 428 руб.; доначисления недоимки по НДС в сумме 4 870 901 руб. за 4 квартал 2008 г., соответствующей суммы пени в размере 1 299 329 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 974 180 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 03.06.2011 N 767 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС за 4 квартал 2008 в сумме 4 870 901 руб., начисления штрафа и пени в соответствующих размерах. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части доначисления НДС за 4 квартал 2008 в сумме 4 870 901 руб., начисления штрафа и пени в соответствующих размерах и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении данной части заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Возражения по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований у заявителя отсутствуют, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам данной проверки составлен акт от 11.02.2011 N 516 с учетом возражений общества вынесено решение от 03.06.2011 N 767 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 257 608 руб.; начислены пени по состоянию на 03.06.2011 в размере 1 300 897 руб.; предложено уплатить недоимку в размере 4 870 901 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом обжаловано данное решение в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Решением управления от 26.08.2011 N 21-19/083186 решение инспекции оставлено без изменения и вступило в законную силу.

По мнению инспекции одним из оснований для отмены решения суда первой инстанции является тот факт, что налогоплательщик не вправе применить абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, так как не является производителем, а занимается оптовой торговлей ГСМ и не ведет раздельного учета по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС.

Поскольку налогоплательщик в ноябре 2008 года осуществил необлагаемую НДС операцию по реализации ценных бумаг на сумму 895050 руб., то налоговый орган, основываясь на п.4 ст. 170 НК РФ, сделал вывод о том, что сумма НДС в размере 4 870 901 руб. по всем приобретенным в 4 квартале 2008 года товарам (работам, услугам), вычету не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает выводы инспекции необоснованными в связи со следующим.

Согласно пункту 4 ст.170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из материалов дела следует, что обществом (продавец) заключен договор купли-продажи от 06.11.2008 г.. N б/н ценных бумаг (акций) с покупателем "Rocco Holding Ltd.". В соответствии с предметом договора Продавец передает в собственность Покупателю обыкновенные именные ценные бумаги - акции. Эмитент - ОАО "Ульяновский комбинат строительных материалов", количество акций - 2754 штук, номинальная стоимость 1 акции - 325 руб.

Общая стоимость передаваемых акций составляет 895 050 руб.

В силу пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации: долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и финансовых инструментов срочных сделок, за исключением базисного актива финансовых инструментов срочных сделок, подлежащего налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), -по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент проведения проверки) налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Согласно учетной политике общества на 2008 год расходы на осуществление инвестиционной и финансовой деятельности ежемесячно составляют 4 % заработной платы старшего бухгалтера. Доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство.

Доля совокупных расходов общества, связанных с реализованными ценными бумагами, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов, что не оспаривается инспекцией, в связи с чем общество правомерно применило нормы абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Нормы абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в равной мере распространяются на организации, которые ведут торговую деятельность.

Согласно п. 5 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организаций" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.99 N 33н, расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг. Пунктом 7 указанного Положения установлено, что расходы по обычным видам деятельности формируют: расходы, связанные с приобретением сырья, материалов, товаров и иных материально-производственных запасов; расходы, возникающие непосредственно в процессе переработки (доработки) материально-производственных запасов для целей производства продукции, выполнения работ и оказания услуг и их продажи, а также продажи (перепродажи) товаров (расходы по содержанию и эксплуатации основных средств и иных внеоборотных активов, а также по поддержанию их в исправном состоянии, коммерческие расходы, управленческие расходы и др.).

Таким образом, исходя из правил ведения бухгалтерского учета, к расходам на производство можно отнести и расходы, связанные с приобретением и продажей товаров. Следовательно, общество было вправе применить нормы абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Минфин РФ неоднократно высказывал свою позицию относительно распространения указанной нормы на торговые предприятия (письма Минфина РФ от 29.01.2008 N 03-07-11/37, от 5 июля 2010 г. N 03-07-11/287, от 22 апреля 2011 г.. N 03-07-11/106, от 28 июня 2011 г. N 03-07-11/174).

В период действия Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ (утв. Приказом МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447) налоговое ведомство в п. 43 указывало, что: "положение абзаца девятого пункта 4 статьи 170 Кодекса распространяется также на торговую деятельность".

Данная позиция подтверждается судебной практикой. В постановлении ФАС Московского округа от 27.01.2011 N КА-А40/17449-09-11 суд установил, что общество в проверяемом периоде осуществляло операции по оптовой торговле, которая подлежит налогообложению НДС и операции с ценными бумагами, не подлежащими налогообложению. При этом в ряде налоговых периодов 2005-2006 доля реализации по реализации ценных бумаг не превышала 5 процентов общей величины совокупных расходов, что освобождает заявителя от необходимости вести раздельный учет.

Кроме того, в определении ВАС РФ от 30.11.2011 N ВАС-15399/11 "Об отказе в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" Высший Арбитражный Суд России отклонил доводы налогового органа о невозможности применения положений, содержащихся в абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, налогоплательщиком, не имеющим производственной деятельности. При этом указал, что неправильного применения судами положений, содержащихся в абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) с учетом конкретных обстоятельств дела и последующего внесения изменений в налоговое законодательство не усматривается.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операциями принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС.

Согласно книгам покупок за 4 квартал 2008 и бухгалтерской справке о суммах налога, предъявленных обществу в 4 квартале 2008 с разбивкой по характеру операций доля входного НДС в 4 квартале 2008 составила 99,6 % (5 361 225,33 руб.), который приходится на приобретение товаров и транспортных услуг по их доставке, то есть для осуществления операций облагаемых НДС.

Оставшиеся суммы входного НДС в 4 квартале 2008 в размере 19 335,37 руб. связаны с оплатой подписки на бухгалтерские журналы и газеты, услуги связи и Интернет, постовые услуги, услуги по обновлению СПС "Консультант-Плюс".

Налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие, что доля совокупных расходов общества, связанных с реализацией ценных бумагам, превышает 5 % общей величины совокупных расходов. В оспариваемом решении такие доводы и доказательства не отражены.

Таким образом, вывод налогового органа о невозможности применения обществом вычета по НДС в размере 4 870 901 руб. за 4 квартал 2008 года противоречит фактическим обстоятельствам дела и налоговому законодательству.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции в обжалуемой инспекцией части, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012 по делу N А40-106249/11-129-447 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова