Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2012 г. N 04АП-1586/12

г. Чита

19 апреля 2012 г.

Дело N А19-876/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей В.А. Сидоренко, Д.Н. Рылова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска и Общества с ограниченной ответственностью "Проект"

на определение Арбитражного суда Иркутской области от 27 февраля 2012 года

по делу N А19-876/2012,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (ОГРН: 1043801065120, юридический адрес: 664047, г. Иркутск, ул. Советская, 55) к Обществу с ограниченной ответственностью "Проект" (ОГРН: 1103850010527, юридический адрес: 664005, г. Иркутск, ул. Карла Маркса, 29) о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Б.В. Красько,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от лица, привлекаемого к ответственности: Митина А.Н., представителя по доверенности от 10.04.2012;

установил:

Заявитель, Инспекция Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (далее - Инспекция, административный орган), обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Проект" (далее - Общество, ООО "Проект") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда первой инстанции от 27 февраля 2012 года производство по делу прекращено.

Принимая указанное определение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры. Управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер свидетельствуют о наличии признаков азартной игры. Суд первой инстанции пришел к таким выводам, учитывая позицию Арбитражного суда Московской области, изложенную в решении от 19 октября 2011 года по делу N А40-121639/10-154-737.

Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в законную силу с 06.08.2011, введена статья 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающая ответственность конкретно за незаконную организацию азартных игр.

Частью 2 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за организацию и (или) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не относится к подведомственности судей арбитражных судов.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, передать дело на рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом. Представленным ходатайством, налоговый орган просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам, и не правомерно пришел к выводу о квалификации вменяемого правонарушения Обществу по ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно протоколу по делу об административном правонарушении налоговый орган установил в действиях Общества правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Фактов квалификации действий Общества по ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении не установлено.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы налогового органа в части того, что в протоколе об административном правонарушении не содержится описания состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1.

Согласно апелляционной жалобе Общества, поддержанной представителем в судебном заседании, суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела и неправомерно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представитель Общества просил отменить определение и передать вопрос на рассмотрение в суд первой инстанции.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 10.04.2012, 13.04.2012.

Согласно п. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя Общества, пришел к следующим выводам.

Диспозиция ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3).

В подтверждение правонарушения, вменяемого Обществу, налоговый орган представил в суд протокол об административном правонарушении N 002 от 26.12.2011 (т. 1, л.д. 101).

Из данного протокола следует, что в "15" часов "45" минут, "07" ноября 2011 года в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Литвинова, 17, Б, принадлежащем ООО "Проект", в результате осмотра, установлено следующее:

"при входе в помещение установлена вывеска "РУСЛОТО". На входной двери павильона имеется вывеска, где указано, что ООО "Проект" является оператором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: "Щит отечества", "Студенческий билет", "Фермер", организатором которых является ООО "Консалтинговая фирма АМ" ИНН 7718639533. В помещении находились бар и 34 терминала, а также 2 уголка потребителя, на одном из которых вывешены копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица, копии разрешений ФНС на проведение лотерей от 29.05.2007 N 346, 347, от 23.07.2007 N 374, выданных организатору лотерей ООО "Консалтинговая фирма АМ", копии договоров между организатором лотереи и оператором от 05.05.2010 N 01/10-Пр-О/56, 02/10-Пр-О/56, ОЗ/Ю-Пр-О/56. В ходе осмотра установлено, что ООО "Проект" принимаются денежные средства от посетителей, которые вносятся на пластиковую карту гостя (электронный ключ гостя). Режим работы ООО "Проект" указан с 9-00 до 21-00"

В отношении организатора вышеуказанных лотерей ООО "Консалтинговая фирма АМ" ИНН 7718639533 12.10.2011 решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-121639/10-154-737 были удовлетворены требования ФНС России об отзыве разрешений на проведение всероссийских негосударственных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер", выданных ООО "Консалтинговая фирма АМ".

Кроме того, 31.03.2010 ФНС России вынесла решение N 2-6-09/0025R о приостановлении действий вышеуказанных Разрешений. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия указанного решения ФНС России. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2011 указанные обеспечительные меры были отменены. Таким образом, деятельность ООО "Консалтинговая фирма АМ" как организатора лотерей, а также операторов данного организатора приостановлена с 27.10.2011 до вступления в силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2011.

На основании вышеизложенного, 07.11.2011 оператором лотерей ООО "Проект" деятельность осуществлялась при приостановлении действия разрешений, выданных организатору лотерей ООО "Консалтинговая фирма АМ", что подтверждается Протоколом осмотра N 600 от "07" ноября 2011 года. Таким образом, Обществом с ограниченной ответственностью "Проект", совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Вместе с тем, если в результате переквалификации составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд не вправе принять решение о привлечении к административной ответственности.

Если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности, согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде и о возвращении протокола об административном правонарушении и прилагаемых к нему документов административному органу.

Из указанного следует, что если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Как следует из оспариваемого определения суда, действия Общества квалифицированы им по ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем производство по делу прекращено, так как рассмотрение дела по данной квалификации не относится к подведомственности арбитражных судов.

Диспозиция ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в организации и (или) проведении азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии.

Оценивая доказательства по делу, представленные налоговым органом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол по делу об административном правонарушении не содержит квалифицирующих признаков ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, свидетельствующих о том, что Общество в отсутствие лицензии осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Каких-либо исследований оборудования используемого Обществом не проводилось. Описание технологии осуществления Обществом проведения азартных игр отсутствует.

Ссылка суда первой инстанции на решение Арбитражного суда Московской области от 19 октября 2011 года по делу N А40-121639/10-154-737 в данном случае является ошибочной, поскольку по делам об административных правонарушениях судебные акты, вынесенные в отношении третьих лиц, не могут быть приняты в качестве доказательства противоправного характера деятельности заявителя по настоящему делу и не являвшегося участником указанного судебного разбирательства.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции не было законных оснований для квалификации противоправного поведения Общества по ч. 2 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях а, следовательно, и для прекращения производства по заявлению налогового органа.

В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, вопрос о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подлежит направлению в суд первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьями 188, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Иркутской области от "27" февраля 2012 года по делу N А19-876/2012 отменить, вопрос направить на рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Д.Н. Рылов