Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N 15АП-2456/12

город Ростов-на-Дону

13 апреля 2012 г.

дело N А53-14776/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кирдеевым А.А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области представитель Мусаутова Э.Д. по доверенности от 18.11.2011 г.. N 04-13/7836, Чайка Д.А. по доверенности от 07.10.2011 г.. N 04/029382, представитель Безуглая О.А. по доверенности от 30.08.2011 г.. N 04-13/2859

от ООО "ЮгЭкоСервис" представитель Ульянченко А.В. по доверенности от 28.07.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.01.2012 по делу N А53-14776/2011 о признании незаконным решения

о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮгЭкоСервис"

ИНН 6166060485 ОГРН 1076166001010

к заинтересованному лицу -

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23

по Ростовской области, принятое в составе судьи Соловьевой М.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮгЭкоСервис" ИНН 6166060485 ОГРН 1076166001010 (далее также - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения МИФНС России N23 по Ростовской области N13-77 от 17.05.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части установления обязанности ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить: НДС в сумме 27 945 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб., штраф по неуплате ЕНВД в сумме 102 992 руб. (уточненные требования)

Решением суда от 24.01.2012 признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-77 от 17.05. 2010 г.. о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 27 945 834 руб., налога на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252401,00 руб., штрафа за неуплату ЕНВД в сумме 102992,00 руб., как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации. С Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области взыскана в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгЭкоСервис" ИНН 6166060485, ОГРН 1076166001010 госпошлина в сумме 4 000,00 руб., уплаченная при подаче заявления платежным поручением: N 397 от 26.07. 2011 г. на сумму 4 000,00 руб.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражений на отзыв на апелляционную жалобу, поступивший через канцелярию суда, почтовую квитанцию об отправке, дополнительные пояснения, требования о предоставлении документов, письма в адрес ООО "ЮгЭкоСервис". Через канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела оригиналов документов, представленных во исполнение определения об отложении судебного заседания. Протокольным определением суда дополнительные документы приобщены к материалам дела.

Через канцелярию суда от ООО "ЮгЭкоСервис" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением дополнительных доказательств. Протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ суд приобщил дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложениями к материалам дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить. Представитель ООО "ЮгЭкоСервис" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЮгЭкоСервис" за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в бюджет и внебюджетные фонды.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговой инспекцией был составлен Акт N 13-77 от 10.03.2011 г.. (т. 1, л.д. 24-58). Акт был вручен генеральному директору обществу 10.03.2011 г.., что подтверждается его подписью (т. 6, л.д. 147). Рассмотрение материалов было назначено на 31.03.11, о чем общество было уведомлено (уведомление N13-18 от 10.03.11 - т. 6, л.д. 112). Рассмотрение материалов было перенесено налоговым органом на 05.04.11, о чем общество было уведомлено (уведомление N13/008084 от 31.03.11 - т. 6, л.д. 111). Не согласившись с Актом проверки, общество представило налоговому органу возражения на Акт (вх. N200 от 30.03.2011 г.).

Материалы проверки и возражения общества были рассмотрены 05.04.11 в присутствии представителей общества (протокол N 85 от 05.04.11 - т. 6, л.д. 1).

По результатам рассмотрения было вынесено решение N 13-64 от 05.04.11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 6, л.д. 108). Данное решение было вручено представителю общества 11.04.11 (т. 6, л.д. 109).

Справка о проведенных мероприятиях налогового контроля была вручена обществу 05.05.11 (т. 6, л.д. 106). В тот же день обществу было вручено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенном на 13.05.11 (N 13/64/1 от 05.05.2011 - т. 6, л.д. 104), а также уведомление о возможности ознакомления с материалами проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля (б/н от 05.05.2011 - т. 6, л.д. 110).

05.05.11 и 10.05.11 представители общества ознакомились с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем налоговым органом были составлены соответствующие протоколы ознакомления (т. 6, л.д. 101).

13.05.11 общество было уведомлено о переносе на 17.05.11 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (уведомление N 13/012538 от 13.05.11 - т. 6, л.д. 105).

17.05.2011 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителей общества (протокол б/н от 17.05.11 - - т. 6, л.д.13).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений ООО "ЮгЭкоСервис" и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля было вынесено решение N 13-77 от 17.05.2011 о привлечении ООО "ЮгЭкоСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 59). Данное решение было вручено обществу 24.05.11 (т. 6, л.д. 100).

Решением N 13-77 от 17.05.2011 была установлена обязанность ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить: НДС в сумме 27 945 834 руб., пени по НДС в сумме 9 790 789 руб., штраф по неуплате НДС в сумме 2 798 556 руб., штраф за не представление налоговых деклараций по НДС в сумме 4 197 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 9 790 789 руб., штраф по неуплате налогу на прибыль в сумме 278 649 руб., штраф за не представление налоговых деклараций по налогу на прибыль в сумме 417 434 руб., ЕНВД в сумме 804 527 руб., пени по ЕНВД в сумме 264 036 руб., штраф по неуплате ЕНВД в сумме 103 263 руб.

ООО "ЮгЭкоСервис", не согласившись с данным решением налогового органа, обратилось в Управление ФНС России по Ростовской области с апелляционной жалобой (т. 6, л.д. 38). Решением УФНС по РО N 15-14/3253 от 28.07.11 (т. 2, л.д. 17) решение налогового органа N13-77 от 17.05.2011 о привлечении ООО "ЮгЭкоСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения было изменено в части

1.1. неуплаты ЕНВД за 2007 год - в сумме 24858 руб., неуплаты ЕНВД за 2008 год - в сумме 1356 руб.,

1.3. Инспекции произвести перерасчет пени с учетом внесенных изменений.

1.4. Инспекции произвести перерасчет штрафных санкций с учетом внесенных изменений.

1.5. привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ в сумме 7692473 руб.,

1.6. начисления пени по НДС в сумме 9790789 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 3416190 руб.

В остальной части апелляционная жалоба общества была оставлена без удовлетворения.

Налоговый орган в соответствии с решением УФНС по РО произвел перерасчет доначисленных обществу сумм налогов, пени и штрафов (т. 3 л. д. 55).

Изменение решения N 13-77 от 17.05.2011 было осуществлено с учетом письма Управления ФНС России по Ростовской области от 25.05.2008 года N 16.01-19/371, адресованному в адрес ООО "ЮГЭкоСервис", согласно которому Управление официально разъяснило, что деятельность ООО "ЮГЭкоСервис" подпадает под статус предприятия, осуществляющего розничную куплю-продажу через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и поэтому у организации возникает обязанность применить систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

После изменения решением N 13-77 от 17.05.2011 была установлена обязанность ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить: НДС в сумме 27 945 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб., штраф по неуплате ЕНВД в сумме 102 992 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ЮгЭкоСервис" в течение 2007-2009 годов осуществляло деятельность по розничной торговле пылесосами, а также товарами бытовой химии, расходными материалами для пылесосов с использованием собственного магазина и уплачивало единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

Деятельность осуществлялась на основании Свидетельств участника розничной торговли, выданных Администрацией Первомайского района гор. Ростова-на-Дону 01.04.2007 г.. года под N 6-4102, ООО "ЮгЭкоСервис", юридический адрес: 344056, гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153 и от 23.04.2009 г. под N 6-4960 адрес: 344065, гор. Ростов-на-Дону, ул. Троллейбусная, 24/2В (т. 2 л. д. 39, 40).

При вынесении решения суд руководствуется следующим.

Согласно ст. 346.27 НК РФ: "для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 -10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления);

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата;

разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек".

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ в редакции, действовавшей в 2007-2008 гг. (до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ) был предусмотрен вид предпринимательской деятельности, подпадающий под ЕНВД - развозная (разносная) торговля (за исключением торговли подакцизными товарами, лекарственными препаратами, изделиями из драгоценных камней, оружием и патронами к нему, меховыми изделиями и технически сложными товарами бытового назначения.

Согласно п. 11 Перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, технически сложными товарами бытового назначения, на которые установлены гарантийные сроки, являются станки металлорежущие и деревообрабатывающие бытовые; электробытовые машины и приборы; бытовая радиоэлектронная аппаратура; бытовая вычислительная и множительная техника; фото- и киноаппаратура; телефонные аппараты и факсимильная аппаратура; электромузыкальные инструменты; игрушки электронные, бытовое газовое оборудование и устройства.

Таким образом, из положений указанного выше перечня следует, что пылесосы как электробытовые приборы, бытовая радиоэлектронная аппаратура, являющиеся предметом реализации, осуществляемой налогоплательщиком в спорный период, отнесены к технически сложным товарам бытового назначения.

Соответственно с учетом положений п. 3 ст. 346.29 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период (2007-2008 гг.) (до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ) развозная (разносная) торговля на дому пылесосами, являющимися технически сложными товарами бытового назначения, не могла относиться к виду предпринимательской деятельности, подпадающим под ЕНВД.

Как видно из материалов дела, доначисляя налог на прибыль и НДС, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик в 2007-2008 гг. осуществлял развозную (разносную) торговлю пылесосами и комплектующими к ним (реализацию на дому), соответственно, по мнению инспекции, с учетом положений п. 3 ст. 346.29 НК РФ в редакции до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ должен был находиться на общей системе налогообложения.

В свою очередь, ООО "ЮгЭкоСервис" сослалось на письмо Управления ФНС России по Ростовской области от 25.05.2008 года N 16.01-19/371, адресованному в адрес ООО "ЮГЭкоСервис", согласно которому Управление разъяснило, что деятельность ООО "ЮГЭкоСервис" подпадает под статус предприятия, осуществляющего розничную куплю-продажу через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и поэтому у организации возникает обязанность применить систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции отклонил доводы налогового органа о том, что вся бытовая техника (пылесосы и комплектующие к ним) реализовывалась обществом в течение 2007-2008 годов путем развозной (разносной) торговли в виде непосредственного контакта продавца с покупателем на дому (торговля с рук) в виду следующего.

В силу ст. 346.27 НК РФ обязательными признаками разносной торговли является ее осуществление вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице (в том числе, торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек).

В материалы дела обществом были приобщены тексты пояснений покупателей, из которых следует, что эти конкретные лица (Анисимова И.А., Долюк В.С., Епанчинцев С.З., Забейворота А.А., Забродина Е.Б., Замиусская Е.Р., Инютина А.А., Куликова Э.Г., Кривчук Е.С., Муттер Ю.Б., Поповян Т.Н., Синегубенко О.Г., Скляренко Е.В., Ступина В.В., Тихонова О.А., Хасабова К.А. - т. 2 л.д. 41-72) в течение 2007-2008 годов приобрели пылесос в магазине ООО "ЮгЭкоСервис", находившемся по адресу: гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153. Указанные пояснения представлялись налоговому органу обществом в приложении к возражениям на акт проверки. Налоговый орган не привел суду доказательств, опровергающих факт приобретения указанными лицами товара в магазине общества. Налоговым органом не были осуществлены допросы указанных лиц в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что позволило бы получить от указанных покупателей техники дополнительную информацию, подтверждающую или опровергающую доводы общества.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налоговой инспекции, что представленные заявителем пояснения физических лиц (покупателей, дилеров) не могут являться доказательствами, поскольку получены с нарушением требований закона.

Апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что налоговый орган имел возможность провести самостоятельно допросы указанных лиц при проведении мероприятий налогового контроля, но своим правом не воспользовался.

В качестве свидетелей в суде первой инстанции были также опрошены граждане Шестакова Татьяна Александровна, Муттер Анатолий Владимирович, Королева Александра Викторовна, которые подтвердили, что являясь клиентами ООО "ЮгЭкоСервис" приобретали бытовую технику в магазине общества (т. 7, л.д. 119-130).

Допрошенный судом первой инстанции по инициативе налогового органа свидетель Захаров Геннадий Николаевич сам товар у ООО "ЮгЭкоСервис" не приобретал. Его информация о том, что договоры заключались на дому у покупателей, основана на сведениях, полученных от 4 покупателей, интересы которых он представлял в суде, при этом только двое из них покупали пылесосы в 2008 году (т. 10, л. д. 14).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были исследованы материалы допросов свидетелей, проведенные налоговым органом в ходе налоговой проверки (в ходе выездной проверки и в рамках дополнительных мероприятий - т. 4 л.д. 35-150, т. 5 л.д. 115).

При этом судом первой инстанции правомерно установлен то факт, что налоговым органом преимущественно опрашивались лица, заявлявшие претензии и судебные иски к обществу в связи с неудовлетворенностью работы приобретенной техники, в подтверждение чего в материалы дела представлены соотвествующие судебные акты.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговый орган не обоснованно распространил информацию о порядке совершения сделок, полученную на допросах от покупателей, на 2814 случая реализации техники обществом в проверяемый период.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на то, что по 2439 сделкам, совершенным в течение 2007-2008 годов, оплата осуществлялась за счет кредитных денежных средств, полученных от банков - партнеров ООО "ЮгЭкоСервис" (справка о количестве заключенных сделок (т. 8 л.д. 54).

Решение о выдаче кредита принималось представителями банков (кредитными инспекторами, находившимися непосредственно в помещении магазина) только после личного общения с клиентом (соглашения с банками т. 1 л.д. 118-168). В частности в соглашениях между банками и обществом предусматривались условия: принятия решения банком о выдаче кредита после получения полного пакета документов от клиента (п. 2.10 приложения N 3 т. 1 л.д. 127, п. 3 приложения N 1 т. 1 л.д. 133, п. 2.3.4 т. 1 л.д. 141, 159), направление банком персонала в торговые точки (п. 3.1.1 т. 1 л.д. 160), перечень торговых точек (приложение N 2 т. 1 л.д. 168).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель представил доказательства того, что по 2439 сделкам, совершенным в течение 2007-2008 годов, покупатели приезжали в магазин для оформления кредитного договора, договор купли-продажи с обществом заключался непосредственно в помещении магазина.

Для квалификации осуществляемой обществом деятельности (розничной торговли с использованием стационарной или нестационарной торговой сети) существенным является момент реализации товара.

В главе 26.3 НК РФ, регламентирующей применение ЕНВД, понятие реализации товара не определено. Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в ходе осуществления своей деятельности в проверяемый период ООО "ЮгЭкоСервис" осуществляло реализацию товара покупателям на основании договора розничной купли-продажи.

В силу ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из представленных в материалы дела доказательств, пояснений заявителя следует, что договор между ООО "ЮгЭкоСервис" и покупателем заключался посредством предоставления ООО "ЮгЭкоСервис" оферты о заключении договора (проекта договора купли-продажи товара), в том числе, путем размещения его текста на стенде в помещении магазина, и ее акцепта покупателем (посредством передачи ООО "ЮгЭкоСервис" экземпляра подписанного договора купли-продажи и оплаты товара в кассу магазина ООО "ЮгЭкоСервис").

Ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). При этом в силу ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Согласно п. 3 указанной статьи письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.

П. 3 ст. 438 ГК РФ предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (в том числе, уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, при приобретении товара покупателем в помещении магазина предоставлялся акцепт продавцу (ООО "ЮгЭкоСервис") на предоставленную оферту о заключении договора путем (в зависимости от выбранной покупателем процедуры приобретения и оплаты товара) передачи подписанного покупателем экземпляра договора и денежных средств в счет оплаты товара либо передачи денежных средств в счет оплаты товара без оформления договора купли-продажи в виде единого документа.

Как следует из материалов дела, оплата приобретаемого товара осуществлялась в помещении магазина самим покупателем либо оплату товара от имени покупателя осуществлял его представитель, действующий на основании доверенности, выданной ему покупателем (что не изменяло место заключения договора). В качестве такого представителя выступало физическое лицо, оказывавшее услуги обществу по проведению маркетинговых акций (далее также именуемый исполнитель).

Из приобщенных в материалы дела допросов исполнителей услуг, проведенных налоговым органом (т. 4 л.д. 35-151, т. 5 л.д. 1-149), объяснений исполнителей услуг, предоставленных обществу (т. 2 л.д. 73-99, т. 9 л.д. 1-78), протоколов опроса свидетелей в судебном заседании (аудиозаписи опросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130), следует, что в случае, если покупатель не желал лично явиться в магазин для оформления договора и оплаты (частичной оплаты) товара, от имени и по поручению покупателя деньги оплачивались в кассу магазина исполнителем услуг на основании доверенности покупателя.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Общество не выдавало доверенности дилерам на получение денежных средств, данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции (Алексеенко А.А., Васильева Д.Ю., Трембовицкого А. С., Захарова Г. Н.) и не оспаривается самим налоговым органом.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается и тем фактом, не оспаривается налоговым органом, что кассовый чек при передаче исполнителю услуг покупателем денежных средств не выдавался, а привозился покупателю позже, после передачи поверенным от имени поручителя денежных средств в кассу (т. 7, л.д. 112-118).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Общество выдавало чек ККМ, подтверждающий получение наличных денежных средств в оплату товара, только в момент фактического получения им денег (внесения денег в кассу магазина). В момент заполнения формы договора покупателем, подготовки заявления о предоставлении рассрочки оплаты (акцепта с оговоркой - новой оферты) кассовый чек не выдавался.

Данные действия соответствуют требованиям законодательства РФ. В силу ч. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Согласно ст. 185 ГК РФ для осуществления такого рода действий как оплата товара достаточно оформление доверенности в простой письменной форме.

Согласно типовым договорам купли-продажи, использовавшимися обществом в течение 2007-2008 годов, право собственности на товар от продавца (ООО "ЮгЭкоСервис") переходило к покупателю в момент оплаты товара (п. 1.6 договора розничной купли-продажи товара). Договоры приобщены в материалы дела и исследованы судом (т. 8 л.д. 40-48, 85-148).

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что реализация товара (факт осуществления которой связан с переходом права собственности на товар) осуществлялась непосредственно в магазине ООО "ЮгЭкоСервис".

В соответствии с правилами продаж общества (т. 1 л. д. 116) обязательным условием продажи товара являлось присутствие покупателя в магазине ООО "ЮгЭкоСервис".

В суде первой инстанции представитель общества пояснил, что предоставление покупателю товарного чека ООО "ЮгЭкоСервис" не подтверждало факта оплаты (на что ссылается решение налогового органа стр. 38, т. 1 л.д. 59-111). Товарный чек выдавался для определения номенклатуры и расчета стоимости выбранного товара. Получая товарный чек, покупатель имел возможность подъехать в магазин заявителя, заключить (при необходимости) договор, осуществить оплату (полностью или частично) и получить товар.

В ст. 493 ГК РФ указано, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" продавец обязан выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу Федерального закона N 54-ФЗ установлено ограничение на использование товарного чека: он не может являться доказательством оплаты товара, таким доказательством может являться только кассовые чеки ККТ.

Аналогичная позиция высказана в письме Министерства финансов РФ от 17.06.2004 N 03-03-11/100.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что то обстоятельство, что до момента реализации товара исполнителями услуг проводились маркетинговые акции непосредственно по месту жительства физических лиц (потенциальных покупателей) никак не может влиять ни на определение вида деятельности, осуществляемого ООО "ЮгЭкоСервис" в проверяемый период, ни на определение места заключения договора купли-продажи, реализации товара.

Целью маркетинговых акций являлась реклама товара, доведение до потенциальных покупателей полной информации о потребительских свойствах предлагаемого к продаже товара, его преимуществах по сравнению с аналогичной бытовой техникой. В процессе таких маркетинговых акций потенциальный покупатель информировался также о месте нахождения магазина ООО "ЮгЭкоСервис", о времени его работы, о возможных способах получения товара, его оплаты. Также в случае заинтересованности потенциальному покупателю предоставлялся проект договора купли-продажи. Маркетинговые акции проводились физическими лицами, привлекаемыми ООО "ЮгЭкоСервис" на основании договора оказания услуг (исполнителями услуг). Указанные обстоятельства подтверждаются информацией, изложенной в объяснениях, полученных от исполнителей услуг по договорам оказания услуг (т. 2 л.д. 73-99, т. 9 л.д. 1-78), протоколов опроса свидетелей в судебном заседании (аудиозаписи опросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130).

Факт возможной передачи товара в отдельных случаях покупателю по месту его нахождения также не может свидетельствовать о том, что реализация осуществлялась вне помещения магазина общества, поскольку до момента получения оплаты за товар право собственности на него сохранялось за ООО "ЮгЭкоСервис" (п. 1.6 формы договора розничной купли-продажи товара, использовавшейся налогоплательщиком), в свою очередь, моментом реализации товара являлось получение продавцом (ООО "ЮгЭкоСервис" денежных средств от покупателя в счет оплаты товара.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа о том, что исполнитель услуг заключал от имени общества договор купли-продажи на дому у покупателя во всех случаях проведения маркетинговых акций на дому у покупателя.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Обществом не выдавались исполнителям услуг доверенности на право заключения договоров купли-продажи.

Из показания свидетелей (исполнителей услуг), допрошенных в судебном заседании (Алексеенко Алексея Александровича, Васильева Дениса Юрьевича, Трембовицкого Андрея Сергеевича), усматривается, что исполнителю предоставлялась доверенность на право осуществления демонстраций и перевозки пылесоса. Аналогичная информация содержится в многочисленных пояснениях, которые исполнители предоставили обществу, которые приобщены в материалы дела (в том числе, т. 2 л.д. 73-99). Из пояснений и свидетельских показаний следует, что реализация пылесосов в проверяемый период обществом осуществлялась различным образом:

- при самостоятельном обращении покупателя в магазин общества,

- при обращении покупателя в магазин общества после проведенной исполнителем услуг презентации;

- при посещении магазина покупателем вместе с исполнителем услуг после проведения презентации;

- при внесении денежных средств от имени и по поручению покупателя третьим лицом по доверенности, выданной покупателем.

Налоговый орган с учетом положений ст. 65 АПК РФ не представил достаточных доказательств того, что все сделки осуществлялись исключительно на дому у покупателя.

Допрошенный по инициативе налогового органа свидетель Захаров Геннадий Николаевич также подтвердил, что дилеры покупателям не представляли доверенности на право заключения договоров. При этом как показал на допросе в суде первой инстанции Захаров Г.Н. информация о том, что договоры заключались на дому, основаны на сведениях, полученных от 4 покупателей, интересы которых он представлял в суде. Сам Захаров Г. Н. товар у заявителя не приобретал.

Кроме того, по значительному числу сделок покупатели осуществляли оплату за счет кредитных денежных средств, полученных от банков - партнеров ООО "ЮгЭкоСервис".

При этом непосредственно в помещении магазина находились кредитные инспекторы банков, которые принимали решение о выдаче кредита только после личного общения с клиентом (т.е. клиент - самостоятельно приезжал в магазин компании) в соответствии с внутренними правилами банков. За проверяемый период за счет кредитных средств, предоставленных банками РусфинансБанк, Русский стандарт, Новые технологии, Импексбанк, Южный Торговый Банк), покупателями было совершено сделок на сумму 55150000 руб. в 2007 году и на сумму 121642000 в 2008 году. То есть 2439 покупателей, которые получили кредиты на приобретение техники, в обязательном порядке сами приезжали в магазин ООО "ЮгЭкоСервис" для заключения договора купли-продажи техники и оформления кредитного договора. При этом необходимо принять во внимание и тот факт, что присутствовали ограничения банков по кредитованию клиентов и не все клиенты, покупатели компании, приезжающие в офис магазина, смогли воспользоваться кредитом банка. Это также подтверждает, что фактически намного большее число покупателей действительно посещало магазин Заявителя и в помещении магазина приобретало товар.

Из материалов дела усматривается, что кредитование потенциальных покупателей осуществлялось на основании соглашений заявителя с кредитными организациями (соглашения т. 1, л.д. 118-168).

Вместе с тем, налоговый орган не представил ни суду первой, ни апелляционной инстанции надлежащих доказательств того, что общество уполномочивало дилеров на совершение от имени общества сделок по реализации пылесосов. Ссылка в качестве подтверждения прав дилеров на заключение таких сделок на статью в журнале "Путь к успеху" (стр. 46 N 3 за октябрь 2008 г. - т. 8, л.д. 51-53), не является состоятельной, поскольку указанная статья не может рассматриваться как документ, в силу которого возникало бы право на представительство. Кроме того, выдержки их журналов не могут являться достаточным доказательством, поскольку они не подтверждают фактические действия общества по реализации товара.

Как следует из приобщенных в материалы дела договоров, общество и покупатель дополнительно согласовывали рассрочку выплаты стоимости товара. Как пояснил заявитель и подтверждается представленными в дело доказательствами, решение о предоставлении рассрочки исполнитель услуг не был уполномочен принимать. Исполнитель услуг мог лишь передать в магазин заявление покупателя о предоставлении рассрочки директору обществу вместе с проектом договора купли-продажи. Решение о заключении договора на условиях рассрочки платежа принималось директором общество, что подтверждается наличием на заявлениях о рассрочке подписи руководителя общества (т. 8 л.д. 86-117). Наличие заявления о рассрочке, согласованного обществом, также подтверждает факт заключения договора не на дому у покупателя, а в магазине общества.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом (предложение покупателя Заявителю о заключении договора купли-продажи на условиях рассрочки платежа). Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Согласно правилам продаж общества договор не являлся заключенным (акцептованным) до принятия решения обществом об удовлетворении просьбы покупателя по предоставлению особых условий (при наличии таковой) и внесения покупателем (либо его представителем) полной либо частичной оплаты по договору в кассу Заказчика (правила продажи т. 1 л. д. 116).

Факт передачи товара в отдельных случаях покупателю по месту его нахождения, в том числе установленный 3 решениями судов общей юрисдикции, также не может свидетельствовать о том, что реализация осуществлялась вне помещения магазина ООО "ЮгЭкоСервис", так как до момента получения оплаты за товар (даже тогда, когда товар передавался покупателю до его оплаты) право собственности на него сохранялось за ООО "ЮгЭкоСервис" (п. 1.6 формы договора розничной купли-продажи товара, использовавшейся обществом), то моментом реализации товара являлось получение продавцом (ООО "ЮгЭкоСервис") денежных средств от покупателя в счет оплаты товара.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налоговой инспекции на Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечная товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечная непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмены на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектаций", как на основание невозможности сохранения права собственности на товар до момента его оплаты, поскольку доводы налогового органа основаны на неверном толковании норм вышеуказанного постановления.

Из указанного постановления следует только то, что пылесосы как электробытовые приборы, бытовая радиоэлектронная аппаратура, отнесены к технически сложным товарам бытового назначения. Однако при этом Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 не содержит какого-либо указания на невозможность сохранения права собственности на товар до момента его оплаты.

Суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к доводам налогового органа, основанным на толковании терминов, используемых в типовом договоре об оказании услуг, который заключался между обществом и физическим лицом на проведение маркетинговых акций.

Судом первой и апелляционной инстанции содержание указанного договора оценено в совокупности с иными доказательствами по делу, материалами опросов свидетелей, а также фактически оказывавшимися дилерами обществу услугами.

Одним из критериев получения исполнителем услуг вознаграждения являлся факт реализации обществом товара тому физическому лицу, у которого конкретный исполнитель проводил на дому маркетинговую акцию. В указанном договоре употреблялся термин "продажа", толкование которого содержалось в правилах продажи (т. 1 л. д. 115 -117). В соответствии с правилами под продажей товара исполнителем понимается осуществление в отношении конкретного покупателя совокупности следующих действий демонстрация потребительских свойств товара, консультирование покупателя по вопросам эксплуатации товара, оформление товарного чека (фиксирование непосредственной заинтересованности покупателя в приобретении конкретного товара и его принадлежностей), прием заказа на доставку товара (доставка товара) покупателю в удобное для него время, обеспечение присутствия покупателя в магазине Заказчика для заключения там договора купли-продажи товара и осуществления его оплаты (полной или частичной).

Правилами также было предусмотрено, что в случае выполнения всех действий, входящих в понятие "продажа товара", исполнитель имел право на получение вознаграждения за продажу товара вне зависимости от факта заключения обществом и покупателем договора купли-продажи, условий расчета по договору и иных обстоятельств.

При этом правила определяли, что не считались продажей товара действия исполнителя, осуществленные намеренно в целях создать видимость продажи товара, действия исполнителя, в отношении которого от покупателя поступило обоснованное заявление о ненадлежащем выполнении в ходе продажи товара любого из действий, входящих в понятие "продажа товара", действия исполнителя, нарушающие требования законодательства РФ.

Таким образом, даже факт реализации товара обществом покупателю не всегда рассматривался как "продажа товара" в целях анализа деятельности конкретного дилера.

Суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным довод заявителя о том, что налоговый орган неверно истолковывает отдельные положения договора, не обоснованно ссылаясь на договор в качестве надлежащего доказательства своей позиции.

Налоговый орган считает, что право дилера на получение денег от покупателя подтверждается следующим положением договора: "исполнитель обязан обеспечить следующие услуги - произведение расчета с покупателем, а именно: выписка товарного чека, оформление паспорта, гарантии и т.д.".

Нормативное толкование термина "расчет" отсутствует.

Суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным довод заявителя о том, что произвести расчет с покупателем означает не право на получение денег, а обязанность по проведению расчета стоимости конкретного товара, который заинтересовал покупателя. Подтверждает такое толкование и содержащееся в самом договоре разъяснение, что именно должен сделать дилер: выписать товарный чек. Товарный чек в силу выше изложенной позиции не может подтверждать оплату товара (ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", письмо Министерства финансов РФ от 17.06.2004 N 03-03-11/100).

Кроме того, оформление паспорта, гарантии (что тоже указано в договоре как формы проведения расчета) не являются действиями, которые бы реализовывали функцию по получению оплаты за товар.

Условие, внесенное в п. 3.3. типового договора, использовавшегося в 2007 году (т. 8 л.д. 1-9) и в п. 3.9. типового договора, использовавшегося в 2008 году (т. 10 л.д. 75), в соответствии с которым в случае не явки покупателя в магазин дилер имел право получить денежные средства от покупателя для передачи их в кассу общества, также не подтверждает предоставление исполнителю услуг права на получения платы за реализованный товар. В указанном пункте говорится о праве передачи дилером денежных средств полученных от покупателя в кассу общества. То есть речь идет о денежных средствах, принадлежащих покупателю, и о действиях исполнителя услуг от имени покупателя на основании права, предоставленного доверенностью самого покупателя.

Судом первой инстанции исследованы приобщенные в материалы дела доверенности по отдельным сделкам, которыми покупатели уполномочивали третьих лиц на внесение денежных средств от имени покупателя в кассу магазина общества.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и следует из указанных документов, не общество предоставляло полномочия своим представителям на получение денег за реализованный товар, а покупатель предоставлял право поверенному внести от его имени деньги в кассу магазина ООО "ЮгЭкоСервис".

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что условия гарантии подтверждают реализацию бытовой техники на дому. В гарантийном талоне на товар указано, что гарантия утрачивается, если товар не приобретен от индивидуального продавца, уполномоченного "Кирби", стажера продавца или посредника, подписавшего регистрационную карточку. Как следует из пояснений заявителя, допросов свидетелей и покупателей, проведение инструктажа покупателя, демонстрация работы пылесоса специально подготовленным специалистом компании-продавца является обязательным условием и осуществлялась всегда, в том числе, в помещении магазина, когда покупателю предварительная демонстрация товара на дому не производилась. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается. При этом индивидуальным продавцом может являться само общество. При реализации товара Заявителем, от его имени демонстрацию проводили дилеры, прошедшие обучение у Заявителя, что подтверждено материалами дела.

Довод налогового органа о том, что фактически все договоры купли-продажи подписывались не генеральным директором заявителя Комнатной Г.И., а дилерами не подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Представленные в материалы дела копии договоров за 2007-2008 год, заключены от имени общества генеральным директором Комнатной Г.И. (т. 8 л.д. 85-147).

Также как видно из материалов дела налоговый орган, доначисляя сумму налога на прибыль и НДС, использовал при расчете количество составленных налогоплательщиком актов приемки оказанных услуг за 2007-2008 годы (за 2007 г. - 957 актов, за 2008 г. - 1857 актов), со ссылкой на то, что указанные акты содержат сведения о том, что исполнитель передает в кассу заказчику денежные средства, полученные им в счет продажи материальных ценностей в соответствии с договором купли-продажи с конкретным гражданином. Копии указанных актов в количестве за 2007 г. - 951 акт, за 2008 г. - 1820 актов приобщены в материалы настоящего дела в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем, фактически указанные выше сведения содержат только акты приемки оказанных услуг за 2007 год, в то время как акты приемки оказанных услуг за 2008 г. (том дела - приложение 1 л.д. 6-454) предусматривают лишь итоговую сумму вознаграждения исполнителя.

Кроме того, не подтверждается материалами дела довод налогового органа о том, что заявитель получал доход исключительно за счет операций, связанных с налоговой выгодой в виду следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в том числе в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как следует из решения Управления ФНС России по Ростовской области N 15-14/3253 от 28.07.11 (т. 2, л.д. 17), налогоплательщик применял в течение 2008 года ЕНВД, в том числе, в связи с тем, что следовал письменным разъяснениям Управления ФНС России по Ростовской области от 25.06.2008 исх. N16.01-19/371, согласно которым обществу была официально подтверждена обязанность по применению ЕНВД при осуществлении своей деятельности.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что применение обществом ЕНВД и неуплата налогов по общей системе налогообложения не может рассматриваться как получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее:

Пунктом 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 01.01.09, было предусмотрено, что:

"2. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

...6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

7) розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пп. 7 в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)".

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный налог на территории города Ростова-на-Дону была введена Решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 23 августа 2005 г. N 37. Этим решением, в частности, было предусмотрено применение ЕНВД в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

"1.6. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

1.7. Розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной сети (редакция, действовавшая в течение 2007 - 2008 годов)".

Таким образом, нормами налогового законодательства РФ, определяющими виды деятельности, при осуществлении которых налогоплательщики обязаны были применять ЕНВД, было установлено, что применение ЕНВД обязательно при осуществлении розничной торговли как через объекты стационарной сети, так и объекты нестационарной торговой сети.

Соответственно, в рассматриваемом случае из представленных обществом в материалы дела документов следует, что ООО "ЮгЭкоСервис" могло осуществлять розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, а также через объекты нестационарной торговой сети.

Позиция налогоплательщика также подтверждается письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 22 сентября 2008 г. N 03-11-04/3/440. В данном письме указано, что согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов может применяться, в том числе, в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании положений статьи 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. В свою очередь разносная торговля представляет собой розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

При вынесении решения судом первой инстанции также принято во внимание, что законодателем с 01.01.2009 г. изменена норма п. 3 ст. 346.29 НК РФ гл. 26.3 НК РФ, предусматривавшая до 01.01.2009 г. оговорку "за исключением разносной торговли технически сложными товарами бытового назначения", что устранило основания к иному толкованию обязанностей налогоплательщика по применению ЕНВД при разносной торговле (п. 19 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").

Суд первой инстанции обоснованно отклонил выводы решения налогового органа в части доначисления сумм ЕНВД, пени и штрафов по нему за период 2007-2008 годы.

Указанное доначисление стало следствием признания налоговым органом того, что в 2007-2008 годах общество осуществляло разносную торговлю комплектующими к пылесосам и бытовой химией.

Бесспорных доказательств осуществления обществом в спорный период разносной торговли комплектующими к пылесосам и бытовой химией налоговый орган ни суду первой, ни апелляционной инстанций не представил.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что доводы налогового органа опровергаются представленными в материалы дела доказательствами по тем же основаниям, по которым признается не обоснованным доначисление за 2007-2008 годы налога на прибыль и НДС.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о не соответствии закону решения налогового органа и в части доначисления сумм ЕНВД, пени и штрафов за 2009 год.

Налоговый орган обосновывает свое доначисление на применении при расчете суммы ЕНВД численности физических лиц, оказывавших услуги обществу по договору оказания услуг, без учета фактического количества дней оказания услуг в течение календарного месяца.

Как указано налоговым органом, расчет численности работников осуществлялся на основании данных о количестве физических лиц, получавших выплаты от общества в соответствующем месяце, на основании данных по форме 2-НДФЛ.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ под количеством работников, используемым в качестве физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход, следует понимать среднесписочную (среднюю) численность работников за каждый календарный месяц с учетом работников, работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Среднесписочная численность рассчитывается согласно Приказу Федеральной службы государственной статистики от 12 ноября 2008 г. N 278 "Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации". На применение порядка, утвержденного Росстатом, также указывает Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 4 октября 2006 г. N 03-11-04/3/432.

Согласно п. 86 Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12 ноября 2008 г. N 278, средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, за месяц исчисляется по методологии определения среднесписочной численности.

Пунктом 81 Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12 ноября 2008 г. N 278, предусмотрено, что среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца. Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников.

Таким образом, при расчете средней численности работников за месяц должно приниматься количество дней, в течение которых действовал договор на оказание услуг между физическим лицом и обществом.

Вместе с тем такой расчет налоговым органом произведен не был.

Применение иного корректирующего коэффициента базовой доходности К2 налоговым органом при расчете суммы ЕНВД не повлияло на возникновение обязанности по уплате обществом дополнительных сумм налога.

П. 2 Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 23.08.2005 N 37 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории города Ростова-на-Дону" было установлено, что значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 рассчитывается по следующей формуле К2 = Квд x Кмд, где Квд - расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности К2, определенная в зависимости от вида предпринимательской деятельности и величины расчетной составляющей, устанавливается согласно приложению 1 к настоящему решению; Кмд - расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающая особенности места ведения предпринимательской деятельности, устанавливается согласно приложению 2 к настоящему решению.

Коэффициенты по виду деятельности и по месту расположения определены Приложениями 1 и 2 к решению Ростовской-на-Дону городской Думы от 23.08.2005 N 37.

За 2009 год налогоплательщиком была уплачена сумма ЕНВД в размере 262 053 руб., фактически же (с учетом перерасчета применения корректирующего коэффициента К-2) сумма данного налога должна была составлять 265 874 руб., неполная уплата налога в результате пересчета коэффициента К2 - 3 821 руб.

За 2008 год налогоплательщиком была уплачена сумма ЕНВД в размере 31 756 руб., фактически же (с учетом перерасчета применения корректирующего коэффициента К-2) сумма данного налога составляет 24 642 руб., переплата в результате пересчета коэффициента К2 - 7 064 руб., что подтверждается представленным в материалы дела расчетом сумм ЕНВД за 2009 год.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неуплата налога за 2009 год в сумме 3 821 руб. покрыта переплатой налога за 2008 год в сумме 7 064 руб.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-77 от 17.05.2010 г.. о привлечении общества к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 27 945 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252401,00 руб., штрафа по неуплате ЕНВД в сумме 102992,00 руб.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области, аналогичны доводам, заявлявшимся налоговым органом в суде первой инстанции, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

В целом, отклоняя доводы апелляционной жалобы Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области, судебная коллегия учитывает, что согласно письму Управления ФНС России по Ростовской области от 25.05.2008 года N 16.01-19/371, адресованному в адрес ООО "ЮГЭкоСервис", Управление официально разъяснило, что деятельность ООО "ЮГЭкоСервис" подпадает под статус предприятия, осуществляющего розничную куплю-продажу через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и поэтому у организации возникает обязанность применить систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2012 по делу N А53-14776/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Стрекачёв