Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2012 г. N 09АП-1350/12, N 09АП-1500/2012

г. Москва

N 09АП-1350/2012-ГК N 09АП-1500/2012-ГК

18 апреля 2012 г.

Дело N А40-89740/11-10-767

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Н.И. Левченко, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Мосэнергосбыт" и ИП Шрагиной Ю.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2011 года

по делу N А40-89740/11-10-767, принятое судьей Пудовой Л.В.,

по иску ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к ИП Шрагиной Ю.В. (ОГРНИП 307770000106618)

третьи лица: ОАО "Мосэнергосбыт, Шрагин Б.В.

о взыскании задолженности

в судебном заседании принимали участие представители:

от истца: Ситдикова Э.Т. (по доверенности от 30.12.2011)

от ответчика: Тальцева Л.А. (по доверенности от 08.07.2011)

от третьих лиц:

от Шрагина Б.В. -Кулик М.Ф. (по доверенности от 02.11.2011), Сердюков И.Б. (по доверенности от 02.11.2011);

от ОАО "Мосэнергосбыт - Матявин В.В. (по доверенности от 12.12.2011)

УСТАНОВИЛЛ

Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к индивидуальному предпринимателю Шрагиной Юлии Владимировне, о взыскании стоимости бездоговорного потребления электрической энергией в сумме 3 345 641,51 руб. в период с 18.03.2008 г.. по 17.03.2011 г.., со ссылкой на ст.ст. 8,11,12 ПС РФ, п.п. 151,152,154,156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530).

В ходе судебного разбирательства истец заявил об уменьшении размера исковых требований, в результате чего просит взыскать с ответчика 1 672 820,75 руб. (ст.49 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции третьими лицами, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора привлечены открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт", Шрагин Борис Викторович (ст.51 АПК РФ).

Решением суда от 07 декабря 2012 г. исковые требования удовлетворены в размере принятого уменьшения.

При этом суд отклонил ссылку ответчика на наличие заключенного с третьим лицом договора энергоснабжения N 26686362 от 18.03.2011 г., распространяющего свое действие на отношении, возникшие с 15.01.2010 г. (п. 7.1. договора).

Доводы ответчика и третьих лиц о том, что акты о неучтенном потреблении N 104 ОТЭ-0319, 3 104 ОТЭ-0320, N 104 ОТЭ-0321 составлены с существенным нарушением действующего законодательства, суд признал необоснованными, поскольку данные акты не обжаловались ответчиком в самостоятельном порядке.

Косвенным доказательством бездоговорного потребления суд посчитал акты от 15.03.2011 г. осмотра энергоустановок потребления и от 17.03.2011 г.. об ограничении режима потребления составленные комиссией с участием инженера-инспектора ОАО "Мосэнергосбыт" Шукаловой Е.А..

С решением не согласились ответчик и третье лицо ОАО "Мосэнергосбыт", по делу поданы две апелляционной жалобы.

По мнению заявителей жалоб, акты о бездоговорном потреблении составлены с нарушением п. 152 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период регулировании электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила N 530) в отсутствие потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии либо 2-ух незаинтересованных лиц.

Ответчик дополнительно указывает на наличие соглашения N 20432662 от 10.04.2007 г. о порядке расчетов за фактическое потребление электрической энергии без договора энергоснабжения, заключенного с ОАО "Мосэнергосбыт", исполнявшегося сторонами в спорный период, что исключает квалификацию отношений с энергоснабжающей организацией как внедоговорных.

Считает, что суд пришел к неверному выводу о невозможности распространения условий договора энергоснабжении N 25586326 от 18.03.2011 г. на предшествующий период.

Истец просит решение суда оставить в силе.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, мнение третьих лиц, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 07 декабря 2011 г. подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, 10 апреля 2007 года между ответчиком и третьим лицом было подписано соглашение о порядке расчетов за фактическое потребление электрической энергии без договора энергоснабжения N 20432662.

Пунктом 10 названного соглашения предусмотрено, что на время подготовки документов для заключения договора энергоснабжения, в случае фактического продолжения потребления электроэнергии потребитель оплачивает платежным поручением стоимость фактически потребленной им электроэнергии за месяц, по суммарной установленной мощности энергопринимающих устройств Потребителя и числу часов работы Потребителя по тарифам установленным органами исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов на электроэнергию.

Расчеты между сторонами производятся на основании данных о суммарной установленной мощности энергопринимающих устройств потребителя по выставленным энергоснабжающей организацией счетам-фактурам с подписанием актов приема-передачи электрической энергии (п. 10.2. соглашения).

Проверяя довод ответчика об исполнении в спорный период (с 18.03.2008 г. по 17.03.2011 г.) соглашения от 10.04.2007 г. и, как следствие, состоявшегося расчета стоимости потребленной электрической энергии с энергоснабжающей организацией ОАО "Мосэнергосбыт", суд апелляционной инстанции в определении от 28 февраля 2012 года предложил заявителям жалоб представить платежные поручения квитанций об оплате за 2008-2010 г., счета, счета-фактуры, акты приема-передачи электрической энергии.

Во исполнение определения представлены счета-фактуры, счета и оплаты по иному договору N 22575862 от 01.12.2006 г., а также акты приема-передачи электрической энергии по договору N 25586362 от 18.03.2011 г. не относимые к соглашению от 10.04.2007 г..

Таким образом, доказательств того, что в заявленный в иске период электроснабжение ответчика оплачивалось непосредственно ОАО "Мосэнергосбыт", не приведено (ст. 65 АПК РФ).

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что наличие у сторон права распространить действие договора на ранее возникшие отношения (ч.2 ст. 425 ГК РФ) не влияет на момент его заключения и не изменяет срока его действия применительно к положениям п.п. 152-155 Правил N 530, связывающих право сетевой организации взыскать стоимость бездоговорного потребления именно с фактом отсутствии действующего договора энергоснабжения на дату проверки.

Между тем, решение суда подлежит отмене в силу следующего.

В качестве доказательств, подтверждающих заявленные требования, истцом представлены акты о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 17.03.2011: N 104ОТЭ-0319, N 104ОТЭ-0320, N 104ОТЭ-0321, N 104ОТЭ-0322, составленные, как следует из решения суда, в соответствии с п. 152 Правил 530.

В соответствии с п. 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2-х незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В заседаниях суда апелляционной инстанции обозревались подлинные акты N 104 ОТЭ-0319, N 104 ОТЭ-0320, N 104 ОТЭ-0321, в графе потребитель имеющие подпись Шрагина Н.В.

Представитель истца пояснил, что не настаивает на том, что подпись в графе потребитель выполнена Шрагиной Н.В. либо Шрагиным Б.В. Лицо, исполнившее от имени Шрагиной Н.В., Шрагина Б.В. данную подпись, истец не назвал.

Таким образом, истец возражений ответчика и третьего лица Шрагина Б.В. о том, что они либо их уполномоченные представители при проверке не участвовали, не опроверг (ст. 65 АПК РФ).

Все данные акты составлены ведущим инженером группы инспекции ОАО "МОЭСК" Булаткиным Д.Р., свидетелями указаны: старший мастер по учету электроэнергии ОАО "МОЭСК" Быков А.О., мастер по учету электроэнергии ОАО "МОЭСК" Гудков А.В.

Следовательно, истец при составлении актов о неучтенном потреблении от 17 марта 2011 г. не доказал ни присутствия потребителя или его уполномоченного представителя, и, как следствие, отказа данных лиц от их подписания, заверенного двумя незаинтересованными лицами.

То есть, все данные акты, действительно, составлены с нарушением п. 152 Правил N 530, что уже само по себе является достаточным основанием к отказу в иске.

Более того, акт N 104.ОТЭ-0319 от 17.03.2011 г. в строке наименования потребителя указывает: "ИП Шрагина Юлия Владимировна", в наименовании объекта "магазин "Канцтовары" ИП Китаева", то есть не позволяет с достоверностью установить, электроустановки какого потребителя были подключены в отсутствие заключенного договора энергоснабжения.

Акт о неучтенном потреблении N 104 ОТЭ-0320 от 17.03.2011 г. составлен в отношении магазина "Автозапчасти".

В подтверждение того, что ответчик не владеет данным объектом энергоснабжения в дело приобщены свидетельство о государственной регистрации права собственности на часть здания по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 45/17, стр. 1, площадью 109 кв.м., выданное Савзихановой Т.Н. и договор аренды от 20.02.2011 г. аренды нежилого помещения N 18/ар-11, заключенный ИП Савзихановой Т.Н. с ООО "Автомагазины".

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 25.01.2007 г. от ввода N 35353 помимо объектов ответчика производится энергоснабжение объектов Мещеряковой Н.Ю., ЗАО "Братья Брусловы", ООО "Некс-Групп", ООО "Светильники Люкс-М".

Соответственно, из актов невозможно сделать однозначный вывод относительно того, какие помещения и чьи энергопринимающие устройства проверялись.

Удовлетворяя иск по причине того, что акты ответчиком не обжаловались, суд не указал нормы закона либо иного нормативного правового акта, устанавливающие обязательный отдельный порядок их обжалования.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно положениям п.п. 152-155 Правил N 530, доказательством бездоговорного потребления является именно акт о неучтенном потреблении, доказывающий данное нарушение.

В этой связи, основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания стоимости бездоговорного потребления может являться только данный акт.

Соответственно, вопросы участия и подписания представителем ОАО "Мосэнергосбыт" Шукаловой Е.А. иных документов: акта осмотра электроустановок потребителя от 15.03.2011 г. и акта об ограничении режима потребления электрической энергии от 17.03.2011 г. не имели по данному спору правового значения (ст. 67 АПК РФ).

Тем более, что являться в суд для дачи свидетельских показаний Шукалова Е.А. отказалась.

При таких обстоятельствах, взыскание судом первой инстанции произведено, по сути, на основании порочных актов о неучтенном потреблении, составленных в отсутствие ответчика и его представителей, и не заверенных подписью двух незаинтересованных лиц, что в свою очередь влечет отказ в иске.

Расходы ответчика и ОАО "Мосэнергосбыт" по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на истца (ст. 110 АПК РФ).

Госпошлина, излишне уплаченная истцом за рассмотрение иска подлежит возврату из бюджета в сумме 10 000 руб. (ст. 333.40 НК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст.270,, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2011 года по делу N А40-89740/11-10-767 отменить. В иске отказать.

Взыскать с ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

(ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) в пользу ОАО "Мосэнергосбыт" 2 000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

(ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) в пользу ИП Шрагиной Юлии Владимировны (ОГРНИП 307770000106618) 2 000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

(ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) 10 000 руб. - госпошлины излишне уплаченной за рассмотрение иска по платежному поручению N 4205 от 20.05.2011 из федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

судьи

Н.И. Левченко Н.В. Лаврецкая