Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 13АП-1843/12

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2012 г.

Дело N А21-4444/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х лиц: 1) не явился, извещен

2) не явился, извещен

3) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1843/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.08.2011 по делу N А21-4444/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению МУП Расчетный информационно-вычислительный центр "СИМПЛЕКС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: 1) МУП КХ "Калининградтеплосеть",

2) ООО "Эгида-Строй-Инвест",

3) Гонохов Виктор Александрович

о признании недействительным решения

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Расчетный информационно-вычислительный центр "Симплекс": 236039, г. Калининград, ул. Б.Песочная, д.23, ОГРН 1023901644733 (далее - МУП "Симплекс") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области: 236006, г. Калининград, Московский пр., д.95 (далее - Управление, антимонопольная служба) N АМЗ-84/2010 от 19.05.2011 и предписание N 23-амз/2010 от 19.05.2011.

Определением суда от 27.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП КХ "Калининградтеплосеть", ООО "Эгида-Строй-Инвест", гр. Гонохов В.А.

Решением от 22 августа 2011 года суд удовлетворил заявление МУП "Симплекс".

Управление заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 22 августа 2011 года по делу N А21-4444/2011 и отказать МУП "Симплекс" в удовлетворении заявления.

По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции в части недоказанности злоупотребления МУП "Симплекс" доминирующим положением, не соответствует фактическим материалам дела, представленным доказательствам и основаны на неправильном толковании норм материального права.

Антимонопольная служба считает нарушением части 4 статьи 201 АПК РФ ссылку суда первой инстанции на решение суда общей юрисдикции по делу N 2-153/10 и не соответствие резолютивной части решения данной норме в связи с тем, что суд не указал название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому было проверено решение Калининградского УФАС России, а также не указал на устранение допущенного нарушения прав и законных интересов МУП РИВЦ "Симплекс", которое было установлено судом в ходе рассмотрения дела в соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ.

МУП "Симплекс", считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

МУП "Симплекс", МУП КХ "Калининградтеплосеть", ООО "Эгида-Строй-Инвест", Гонохов В.А. и Управление Федеральной антимонопольной службы надлежащим образом извещенные о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступило заявление гр. Гонохова В. А., проживающего в г. Калининграде по ул. Согласия, д. 30, на действия МУП "Симплекс" по начислению и корректировке платы за горячее водоснабжение и отопление.

В ходе рассмотрения заявления Управление установило, что на рынке начисления платы и сбора платежей за услуги теплоснабжения от населения в г. Калининграде доминирует один хозяйствующий субъект - МУП РИВЦ "Симплекс", доля которого в 2009 году составила 94,2%, за 9 месяцев 2010 года - 95,5%.

В доме по ул. Согласия, 30 установлены общедомовой прибор учета тепловой энергии, а также в квартирах жильцов установлены индивидуальные приборы учета. При этом, общедомовой прибор учета тепловой энергии производит учет расхода тепловой энергии без разделения на услуги отопления и горячего водоснабжения. Определение долей тепловой энергии, затраченной на отопление и горячее водоснабжение Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 не предусмотрено. МУП "Симплекс" определение этих долей распределения тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение производит исходя из среднестатистического потребления в пропорции 70% на отопление и 30% на подогрев воды или "близкой к этим значениям".

МУП "Симплекс" при корректировке платы за отопление раз в год после окончания отопительного периода в соответствии с пунктом 23 Правил N 307 одновременно производит перерасчет платы за подогрев воды, которая не предусмотрена названными Правилами. При этом, полномочия на подобное распределение МУП "Симплекс" ни управляющей компанией ООО "Эгида-Строй-Инвест", ни энергоснабжающей организацией МУП "Калининградтеплосеть" не передавались.

Данные действия МУП "Симплекс" расценены Управлением как нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ ).

Приказом от 11.08.2010 N 226 Управлением возбуждено дело N АМЗ-84/2010 по признакам нарушения МУП "Симплекс" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела, 19 мая 2011 года Управлением вынесено решение N АМЗ-84/2010, которым МУП РИВЦ "Симплекс" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" в части ущемления интересов других лиц, выразившегося в произведении расчетов, не предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ N 307 (далее - Правила N 307) от 23.05.2006 (п.1) и решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (п.2).

Кроме того антимонопольная служба в пункте 3 оспариваемого решения решила выдать Администрации городского округа "Город Калининград" предложение об осуществлении действий, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства и в пункте 4 - передать материалы дела должностному лицу Калининградского УФАС для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушение антимонопольного законодательства, к административной ответственности.

Предписанием от 19 мая 2011 N 23-амз/2010 Управление обязало МУП РИВЦ "Симплекс" прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов других лиц, выразившегося в произведении расчетов, не предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006, для чего осуществлять расчеты за потребленный коммунальный ресурс - горячее водоснабжение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

МУП "Симплекс", не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, не установил в действиях МУП "Симплекс" нарушения части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признал жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В статье 4 Закона N 135-ФЗ приведены значимые для правового регулирования понятия, в частности: товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно статье 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30), арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольной службой.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, применение Закона N 135-ФЗ ограничено определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Управлением установлено, что на рынке начисления платы и сбора платежей за услуги теплоснабжения от населения в г. Калининграде доминирует один хозяйствующий субъект - МУП РИВЦ "Симплекс", доля которого в 2009 году составила 94,2 %, за 9 месяцев 2010 года - 95,5% и на него распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела, энергоснабжающей организацией, поставщиком ресурса до ввода в дом N 30 по ул. Согласия является МУП КХ "Калининградтеплосеть", а управляющей организацией, обслуживающей данный дом, является ООО "Эгида-Строй-Инвест".

Между МУП КХ "Калининградтеплосеть" и ООО "Эгида-Строй-Инвест" заключен договор N 2164 от 02.10.2009 года снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть, пунктом 5.12 которого установлено, что ООО "Эгида-Строй-Инвест" несет ответственность за распределение показаний общедомового прибора учета тепловой энергии между потребителями, за начисление и оплату в полном объеме.

Между ООО "Эгида-Строй-Инвест" и МУП РИВЦ "Симплекс" заключен договор N 64/02/01/09 от 26.10.2009 г. на оказание услуг по организации сбора и учету платежей за жилищные и коммунальные услуги, в соответствии с пунктом 1.1 которого ООО "Эгида-Строй-Инвест" поручает, а МУП РИВЦ "Симплекс" принимает на себя обязательства по начислению платы, сбору платежей и учету расчетов собственников жилья, проживающих в обслуживаемом и управляемом ООО "Эгида-Строй-Инвест" жилищном фонде за оказанные услуги.

При этом в пункте 1.1.1 установлено, что выполнение расчетов по начислению платы за обслуживание осуществляется на основании данных, предоставленных Заказчиком (ООО "Эгида-Строй-Инвест").

Согласно пункту 2.1.1 договора Заказчик (ООО "Эгида-Строй-Инвест") предоставляет "Расчетному центру" (МУП "Симплекс") информацию (ежемесячно) о тарифах на "услуги" и несет полную ответственность за применение указанных тарифов при расчетах с нанимателями и собственниками жилья.

Управлением установлено, что в доме по ул. Согласия, 30 в г. Калининграде используется общедомовой прибор учета тепловой энергии и индивидуальные приборы учета. Общедомовой прибор учета производит учет расхода тепловой энергии без разделения на услуги отопления и подогрева воды. Определение долей тепловой энергии, затраченной на отопление и подогрев воды Правилами N 307 не предусмотрено, в то время как МУП "Симплекс" при корректировке платы за отопление 1 раз в год после окончания отопительного сезона, производит корректировку - перерасчет платы за подогрев воды (составляющую платы за горячую воду, учитываемую общедомовым прибором учета тепловой энергии). В результате корректировки (перерасчета платы) по результатам отопительного сезона 2008-2009 годов по всем квартирам с индивидуальными приборами учета тепловой энергии была доначислена плата за отопление мест общего пользования и теплопотери, не учитываемые индивидуальными приборами учета.

Данное обстоятельство послужило основанием для вывода о нарушении МУП "Симплекс" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Как указывалось выше, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольная служба обязана доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из договоров, заключенных МУП "Симплекс" с поставщиком тепловой энергии МУП КХ "Калининградтеплосеть" и управляющей организацией ООО "Эгида-Строй-Инвест", МУП "Симплекс" оказывает учетно-вычислительные услуги указанным предприятиям на основании сведений и по тарифам, представленным поставщиками коммунальных услуг. В договорных или каких-либо других отношениях с потребителями коммунальных услуг МУП "Симплекс" не состоит, т.е. по роду своей деятельности оно не может совершить никаких действий, направленных на ущемление интересов потребителей коммунальных услуг в смысле, придаваемом этому понятию Законом N 135-ФЗ, поскольку не оказывает коммунальные услуги, а расчет платы за указанные услуги осуществляет не в своих интересах, а по поручению поставщиков коммунальных услуг.

В рассматриваемом случае антимонопольная служба не представила доказательства того, что выявленное нарушение при корректировке платы за подогрев воды направлено на злоупотребление МУП "Симплекс", как доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке начисления и сбора платежей за услуги теплоснажения от населения г. Калининграда, своими субъективными правами в целях ущемления интересов потребителей тепловой энергии.

Само по себе занятие доминирующего положения на рынке начисления и сбора платы за коммунальные услуги не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях МУП "Симплекс" нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ является правильным.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными при наличии двух условий: несоответствия оспариваемого акта (решения, действия, бездействия) закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из пункта 3 оспариваемого решения, антимонопольный орган решил выдать Администрации городского округа "Город Калининград" предложение об осуществлении действий, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства.

Данный пункт решения антимонопольного органа не затрагивает права и законные интересы МУП "Симплекс" и ошибочно признан судом первой инстанции недействительным, поскольку лицо, которому адресован данный пункт решения, его не оспаривало и оно не является участником данного дела.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в указанной части.

Поскольку Управлением не доказано противоправное поведение МУП "Симплекс", не подтверждены квалифицирующие признаки злоупотребления доминирующим положением и нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, предписание от 19 мая 2010 года N 23-амз/2010, выданное на основании оспариваемого решения обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Довод Управления о нарушении судом первой инстанции части 4 статьи 201 АПК РФ не принимается судом апелляционной инстанции в виду того, что мотивировочная часть решения суда содержит анализ правовых норм, на соответствие которых суд проверил решение антимонопольной службы. Отсутствие в резолютивной части решения суда указания на способ устранения нарушенного права заявителя не является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что МУП "Симплекс" в своем заявлении не указало способ устранения нарушенных прав и законных интересов.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 22 августа 2011 года по делу N А21-4444/2011 отменить в части признания недействительным пункта 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, г. Калининград, Московский пр., д. 95, бокс N 5033) от 19.05.2011 N АМЗ-84/2010.

Отказать Муниципальному унитарному предприятию Расчетный информационно-вычислительный центр "Симплекс" (236039, г. Калининград, ул. Большая Песочная-23, ОГРН 1023901644733) в удовлетворении заявления в указанной части.

В остальной части решение суда Калининградской области от 22 августа 2011 года по делу N А21-4444/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина