Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 03АП-6003/11

17 апреля 2012 г.

Дело N А33-9557/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сызранцевой И.А.

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Бранченко С.И., представителя по доверенности от 01.03.2012, Осиповой Л.Л., представителя по доверенности от 01.03.2012, Шуряковой Т.И., представителя по доверенности от 03.10.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Заслон" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" ноября 2011 года по делу N А33-9557/2011, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Заслон", ОГРН 1062463045589, ИНН 2463078008 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 15.03.2011 N 12-02 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска (далее - ответчик, инспекция).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 ноября 2011 года требование общества удовлетворено частично. Признано недействительным решение инспекции от 15.03.2011 N 12-02 в части предложения уплатить 291 514 рублей налога на прибыль организаций, 58 302 рубля штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за занижение налога на прибыль организаций. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что заявителем соблюдены предусмотренные налоговым законодательством условия для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на произведенные расходы.

Общество полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приостановлении производства по делу.

Из апелляционной жалобы следует, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку судебное решение вынесено без представления налоговым органом подлинных или надлежащим образом заверенных документов, на основании которых инспекцией принималось оспариваемое решение, нарушены правила о распределении бремени доказывания по данной категории дел, поскольку налоговый орган не доказывал законность принятия оспариваемого решения и отсутствие нарушения данным ненормативным актом прав и интересов налогоплательщика.

По мнению заявителя, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества о приобщении к материалам дела решения Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-2036/2011, имеющего значение для оценки взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Сибресурс".

По мнению общества, выводы суда первой инстанции об отсутствии реального характера сделок, заключенных налогоплательщиком с его контрагентами, недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о незаключенности договоров аренды помещений сделан без учета положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из апелляционной жалобы следует, что отсутствие товарно-транспортных накладных, путевых листов не свидетельствует о документальной неподтвержденности произведенных расходов по контрагенту ООО "ТрансТорг".

Обществом выполнены все условия для принятия расходов при исчислении налога на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость. Заявителем проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Общество считает не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии у контрагентов заявителя необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В материалах дела отсутствуют доказательства отсутствия контрагентов по юридическому адресу в момент совершения сделок с заявителем. Выводы суда об отсутствии реального характера сделок основаны на показаниях свидетелей, отрицающих факт подписания первичных документов, вместе с тем, почерковедческая экспертиза не проводилась.

Заявитель считает несостоятельными выводы суда о занижении обществом налога на доходы физических лиц, единого социального налога, поскольку представленные инспекцией "ведомости на выплату заработной платы" не являются таковыми, не подтверждают факт и размер выплаты заработной платы работникам ввиду отсутствия в них необходимых реквизитов. Инспекция неправомерно произвела доначисление налогов без установления факта трудовых отношений между физическими лицами и заявителем, без проведения опроса всех работников и учета фактически полученных ими доходов.

Налоговый орган в представленном отзыве не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что заявителем не подтверждены вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 20.01.2012 ему направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

От заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано, поскольку документально не подтверждены причины невозможности явки представителя общества в судебное заседание. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Представителями налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола осмотра места происшествия от 03.12.2009, протокола осмотра документов от 08.12.2009. Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство налогового органа, приобщил к материалам дела указанные документы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании решения от 14.09.2010 N 717 проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе проверки инспекцией установлены и в акте от 11.01.2011 N 12-01 отражены следующие нарушения:

1) налогоплательщик неправомерно отнес в состав расходов при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности за 2007-2009 годы затраты по счетам-фактурам, актам, выставленным обществами "Тотал", "КрасПромТорг", "СибРесурс", "ТрансТорг", что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль, неуплату налога на прибыль организаций за 2007-2009 годы в сумме 4 345 223 рубля.

2) налогоплательщик неправомерно предъявил к вычету налог на добавленную стоимость в 2007-2009 годах по счетам-фактурам, выставленным указанными контрагентами, что повлекло занижение и неуплату налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2007 года, 2-4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года в сумме 3 687 564 рубля,

3) налогоплательщик неправомерно не включил в облагаемый доход суммы заработной платы в размере 33 757 568 рублей 14 копеек за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, что повлекло неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц за 2007-2009 годы в размере 4 407 308 рублей, не представил сведения о доходах 94 физических лиц,

4) налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы за 2007-2009 годы, что повлекло неуплату 8 673 480 рублей единого социального налога.

Налогоплательщиком 08.02.2011 представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Решением от 15.03.2011 N 12-02 общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде 684 888 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, 798 875 рублей 50 копеек штрафа за неполную уплату налога на прибыль, 1 728 155 рублей 60 копеек штрафа за неполную уплату единого социального налога (с учетом решения от 10.10.2011 о внесении изменений в решение от 15.03.2011 N 12-02), по статье 123 Кодекса в виде 878 067 рублей штрафа за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом, по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде 18 800 рублей штрафа за непредставление в установленный срок документов. Данным решением заявителю также предложено уплатить 3 687 564 рубля налога на добавленную стоимость, 757 001 рубль 65 копеек пени, 4 345 223 рубля налога на прибыль организаций, 615 400 рублей 12 копеек пени, 8 673 480 рублей единого социального налога, 1 847 304 рубля 13 копеек пени, 728 902 рубля 67 копеек пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Общество оспорило решение инспекции от 15.03.2011 N 12-02 в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 10.05.2011 N 12-0257 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Общество оспорило решение инспекции от 15.03.2011 N 12-02 в судебном порядке, считая, что вычеты при исчислении налога добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль применены правомерно.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей налогового органа и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А33-17947/2011, подлежит отклонению.

В силу пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145, частью 1 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом, приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда. О приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение.

Наличие обязательного основания для приостановления производства по делу не зависит от усмотрения суда и служит гарантом прав и законных интересов лица, участвующего в деле, обратившегося с таким ходатайством.

По смыслу пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение одного дела невозможно до разрешения другого дела, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Предметом рассмотрения в настоящем деле является требование общества о признании недействительным решения инспекции от 15.03.2011 N 12-02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В рамках дела N А33-17947/2011 рассматривается заявление общества о признании недействительным решения инспекции от 10.10.2011 о внесении изменений в оспариваемое решение от 15.03.2011 N 12-02 в связи с допущенной технической ошибкой в тексте.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для приостановления производства по настоящему делу, поскольку заявленное по делу N А33-17947/2011 требование и исследуемые в нем обстоятельства не свидетельствуют о невозможности рассмотрения настоящего дела до разрешения спора по делу N А33-17947/2011.

Кроме того, довод о необходимости приостановления производства по настоящему делу подлежит отклонению в связи с тем, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 декабря 2011 года по делу N А33-17947/2011 отказано в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения инспекции от 10.10.2011 о внесении изменений в оспариваемое решение от 15.03.2011 N 12-02.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как заявитель получил акт выездной налоговой проверки, налоговый орган обеспечил налогоплательщику условия для реализации права на представление возражений на акт проверки и участие в рассмотрении материалов проверки. Таким образом, налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса.

По эпизодам доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 143 Кодекса общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьей 173 Кодекса определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

Из содержания положений глав 21, 25 Кодекса, регулирующих порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие расходы и вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам налогоплательщика - обществам "Тотал", "КрасПромТорг", "СибРесурс", "ТрансТорг", исходя из следующих обстоятельств.

В подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 164 745 рублей 81 копейка и расходов по налогу на прибыль в сумме 915 254 рубля 19 копеек заявителем представлены счета-фактуры N 6 от 30.04.2007, N 7 от 31.05.2007, N 8 от 30.06.2007, N 14 от 31.07.2007, N 19 от 31.08.2007, N 21 от 30.09.2007, N 22 от 31.10.2007, N 23 от 30.11.2007, N 25 от 31.12.2007, выставленные ООО "Тотал" и акты оказанных услуг к ним.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Тотал" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Обществом "Тотал" (арендодатель) и заявителем (субарендатор) заключен договор субаренды нежилого помещения от 03.07.2006 N 7/1, согласно которому арендодатель сдает, а субарендатор принимает в субаренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52 (пункт 1.1. договора). Помещения сдаются в субаренду сроком на 11 месяцев, с 03.07.2006 по 31.05.2007 (пункт 1.3. договора).

Согласно письму от 12.11.2010 N 2.16-34/11571дсп Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска ООО "Тотал" прекратило свою деятельность 10.04.2007 путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Мурава" (директор Чабанов И.А. согласно протоколу от 21.02.2007). Допрошенный в качестве свидетеля Чабанов И.А. пояснил, что документы бухгалтерского, налогового учета хозяйственно-финансовой деятельности ООО "Тотал" ему не передавали (протокол от 21.08.2008 N 13). Вместе с тем, заявителем продолжалась уплата арендных платежей за апрель-декабрь 2007 года. В подтверждение вычетов и расходов заявитель представляет счета-фактуры, акты оказанных услуг за данный период, выставленные утратившим свою правоспособность контрагентом.

Согласно выписке от 01.11.2010 из сведений, предоставленных Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, за обществом "Тотал" не зарегистрированы права на недвижимое имущество. По данным выписки из ЕГРЮЛ от 06.05.2010 основной вид экономической деятельности ООО "Тотал" - капиталовложения в ценные бумаги, дополнительные виды деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами, строительными материалами.

Выставленные обществом "Тотал" счета-фактуры N 6 от 30.04.2007, N 7 от 31.05.2007, N 8 от 30.06.2007, N 14 от 31.07.2007, N 19 от 31.08.2007, N 21 от 30.09.2007, N 22 от 31.10.2007, N 23 от 30.11.2007, N 25 от 31.12.2007, подписаны в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО "Тотал" Смотриным А.С.

Из протокола допроса свидетеля от 28.10.2010 N 301 следует, что Смотрин А.С. фактически не являлся руководителем ООО "Тотал", не вел финансово-хозяйственную деятельность от имени указанного юридического лица, первичные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ) не подписывал, договор N 7/1 субаренды нежилого помещения от 03.07.2006 с заявителем не заключал.

Согласно письму от 07.05.2010 N 06-09/05548 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю юридический адрес ООО "Тотал" (г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 3) является адресом массовой регистрации. Спорные документы содержат адрес контрагента: 660075, г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 3. Протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 10.07.2009 N 74, письмами индивидуального предпринимателя Таращанского М.В. от 11.11.2010 N 2.15-15/2941, ООО "Сибтрансриэлт" от 11.11.2010 N2.16-15/2939 подтверждается, что по ул. Маерчака, д. 3 ООО "Тотал" никогда не находилось. Договоры аренды (субаренды) помещений с ООО "Тотал" не заключены и ранее не заключались.

Расчеты между заявителем и ООО "Тотал" осуществлялись на расчетный счет, открытый в ЗАО КБ "Кедр". Из выписки по расчетному счету следует, что расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют, доходы формируются из поступления денежных средств от контрагентов с различными основаниями платежей за пиломатериалы, металлопрокат, дизельное топливо. В связи с закрытием 01.02.2007 расчетного счета ООО "Тотал" заявитель перечислял денежные средства на счета других организаций (ООО "Крокус-С", ООО "Сиблеском") на основании писем ООО "Тотал".

Инспекция также установила, что в договоре субаренды нежилого помещения от 03.07.2006 N 7/1 отсутствует надлежащее описание объекта недвижимого имущества, передаваемого в субаренду, а документы, позволяющие определить, какое именно нежилое помещение было передано в субаренду, акты приема-передачи помещений суду не представлены.

Кроме того, налоговый орган установил, что факт передачи в аренду нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52, от собственника обществу "Тотал" и факт уплаты последним арендных платежей документально не подтвержден. Согласно выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 08.09.2011 собственниками нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52, в период с 2007 по 2009 годы являлись Анисимов А.Ф., Одинцова М.В., Одинцов В.С., ООО "Марс", Рассказов Н.В., Бычковский А.Э. По данным расчетных счетов ООО "Тотал" в 2007-2009 годах данная организация не производила уплату арендных платежей собственникам нежилых помещений по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52.

Заявителем также не представлены документы, подтверждающие факт передачи обществом "Тотал" спорного нежилого помещения заявителю (субарендатору), документы, свидетельствующие об использовании заявителем данного объекта недвижимости.

В подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 961 017 рублей и расходов по налогу на прибыль в сумме 5 338 983 рубля заявителем представлены счета-фактуры N 18 от 31.10.2008, N 24 от 30.11.2008, N31 от 31.12.2008, N2 от 31.01.2009, N 7 от 28.02.2009, N 13 от 31.03.2009, N 18 от 30.04.2009, N 22 от 29.05.2009, N 27 от 30.06.2009, N 29 от 31.07.2009, N 31 от 31.08.2009, N 33 от 30.09.2009, N 35 от 31.10.2009, N 37 от 30.11.2009, N 39 от 31.12.2009, выставленные ООО "КрасПромТорг", и акты оказанных услуг к ним за аренду помещения.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "КрасПромТорг" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

ООО "КрасПромТорг" (арендодатель) и заявителем (субарендатор) заключены договоры субаренды нежилого помещения от 01.10.2008 N 4/10, от 01.11.2009 N 5/12, согласно которым арендодатель сдает, а субарендатор принимает в субаренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52 (пункт 1.1. договоров). Помещения сдаются в субаренду сроком на 11 месяцев, с 01.10.2008 по 30.09.2009, с 01.12.2009 по 30.09.2010 соответственно (пункт 1.3. договоров).

Согласно письму от 23.12.2010 N 2.11 -06/13766дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю численность организации составляет 1 человек, фактически осуществляемый вид деятельности - прочая оптовая торговля, сведения о наличии транспортных средств, складских помещениях, недвижимости отсутствуют. Согласно выписке от 01.11.2010 из сведений, представленных Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, за ООО "КрасПромТорг" права на недвижимое имущество не зарегистрированы.

Счета-фактуры N 18 от 31.10.2008, N 24 от 30.11.2008, N 31 от 31.12.2008, N 2 от 31.01.2009, N 7 от 28.02.2009, N 13 от 31.03.2009, N 18 от 30.04.2009, N 22 от 29.05.2009, N27 от 30.06.2009, N 29 от 31.07.2009, N 31 от 31.08.2009, N 33 от 30.09.2009, N 35 от 31.10.2009, N 37 от 30.11.2009, N 39 от 31.12.2009, выставленные ООО "КрасПромТорг" за аренду помещения с актами оказанных услуг к ним, подписаны в качестве руководителя и главного бухгалтера организации Шкуратовым В.П.

Допрошенный в качестве свидетеля Шкуратов В.П. пояснил, что фактически не являлся руководителем организации, не подписывал от имени указанного юридического лица финансово-хозяйственные документы (договоры подряда, оказания услуг или поставки ТМЦ, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ, платежные поручения), не заключал договор от 01.10.2008 N 4/10 на аренду помещения с заявителем (протокол допроса свидетеля от 29.11.2010 N 344).

Юридический адрес ООО "КрасПромТорг" - г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, д.138, указанный в выписке из ЕГРЮЛ от 28.12.2010, является адресом массовой регистрации, что следует из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 23 по Красноярскому краю от 04.03.2010 N 06-09/05548. В представленных документах указан данный адрес. В протоколе обследования от 18.10.2010 отражено, что по ул. 60 лет Октября, д.138 расположено офисное здание, находящееся в собственности ОАО "СибстройТехнология", по данному адресу не находится ООО "КрасПромТорг", договоры аренды не заключались.

Расчеты между заявителем и ООО "КрасПромТорг" осуществлялись на расчетный счет, открытый в филиале ОАО "Уралсиб" в г. Красноярске. Из анализа выписки по расчетному счету следует, что расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют, доходы формируются из поступления денежных средств от контрагентов с различными основаниями платежей за поставку труб, стройматериалов, ГСМ, радиостанций.

Инспекция также установила, что в договорах субаренды нежилого помещения от 01.10.2008 N 4/10, от 01.11.2009 N 5/12 в нарушение пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствует надлежащее описание объекта недвижимого имущества, передаваемого в субаренду, а документы, позволяющие определить, какое именно нежилое помещение было передано в субаренду, акты приема-передачи помещений суду не представлены.

Кроме того, налоговый орган установил, что факт передачи в аренду нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52, от собственника обществу "КрасПромТорг" и факт уплаты последним арендных платежей документально не подтвержден. По данным расчетного счета ООО "КрасПромТорг" в 2007-2009 годах не производило уплату арендных платежей собственникам нежилых помещений по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 52.

Заявителем также не представлены документы, подтверждающие факт передачи обществом "КрасПромТорг" спорного нежилого помещения заявителю (субарендатору), документы, свидетельствующие об использовании заявителем данного объекта недвижимости.

В подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 026 000 рублей 04 копейки и расходов по налогу на прибыль в сумме 11 248 999 рублей 96 копеек заявителем представлены счета-фактуры N 18 от 31.10.2008, N 29 от 30.11.2008, N 36 от 31.12.2008, N 4 от 14.01.2009, N 6 от 30.01.2009, N 8 от 16.02.2009, N 13 от 27.02.2009, N16 от 10.03.2009, N 21 от 31.03.2009, N 25 от 13.04.2009, N 29 от 30.04.2009, N 32 от 15.05.2009, N 37 от 29.05.2009, N 41 от 12.06.2009, N 45 от 30.06.2009, N 47 от 24.07.2009, N 48 от 31.07.2009, N 50 от 31.08.2009, N 51 от 14.08.2009, N 53 от 25.09.2009, N 55 от 30.09.2009, N 56 от 15.10.2009, N 57 от 30.10.2009, N 59 от 12.11.2009, N 60 от 30.11.2009, N 62 от 30.11.2009, N 64 от 31.12.2009, N 502 от 31.08.2009, выставленные ООО "СибРесурс", и акты оказанных маркетинговых услуг.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СибРесурс" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

ООО "СибРесурс" (исполнитель) и заявителем (заказчик) заключен договор на оказание информационно-консультационных услуг от 02.10.2008 N 11, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на проведение информационно-консультационных услуг в области безопасности предпринимательства и коммерческой деятельности заказчика (пункт 1.1. договора). Оказание услуг производится на основании устной или письменной заявки заказчика. Письменная заявка предполагает письменный ответ исполнителя об оказанной услуге (пункт 1.2 договора). Стоимость фактически оказанных услуг определяется за каждый выполненный этап аналитической работы и фиксируется в отдельных актах оказанных услуг (пункт 3.4 договора).

Согласно выписке от 01.11.2010 из сведений, представленных Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, ООО "СибРесурс" не имеет зарегистрированных прав на недвижимое имущество. Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 14.12.2010 основным видом экономической деятельности организации является прочая оптовая торговля, дополнительными видами деятельности - подготовка строительного участка, строительство зданий и сооружений, производство общестроительных работ, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство электромонтажных, отделочных работ. Таким образом, маркетинговые услуги оказаны организацией, у которой соответствующая деятельность не являлась ни ее основным, ни дополнительным видом деятельности.

В письме Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска от 15.12.2010 N 2.16-34/12860дсп отражено, что ООО "СибРесурс" относилось к категории налогоплательщиков, предоставляющих в налоговый орган налоговую отчетность, свидетельствующую о неведении налогоплательщиком финансово-хозяйственной деятельности, по данным расчета по ОПС за 3 квартал 2008 года среднесписочная численность работников организации составила 0 человек. Из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 14.12.2010 N 2.11-06/13852дсп следует, что инспекция не располагает сведениями об имуществе и транспорте, среднесписочная численность работников организации за 2009 год составила 1 человек.

В счетах-фактурах, актах оказанных услуг к ним, выставленных ООО "СибРесурс", в графе "Наименование работы (услуги)" указано "Маркетинговые услуги", что не соответствует предмету договора от 02.10.2008 N 11. Указанные первичные документы не позволяют определить виды оказанных услуг, установить предмет, цель и сроки маркетинговых исследований. Письменный отчет о проделанной работе в соответствии с пунктом 1.2 договора от 02.10.2008 N 11 не представлен. Налогоплательщиком не представлены документы, определяющие направление, способ и метод проведения маркетинговых исследований (отчет о выполненных работах) и документы, являющиеся конечным результатом работ по проведению маркетингового исследования.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела решения Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-2036/2011, имеющего значение для оценки взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Сибресурс", не принимается судом.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12.07.2011 по делу N А33-2036/2011 отказано в удовлетворении иска общества к ООО "Сибресурс" о расторжении договора на оказание информационно-консультационных услуг от 02.10.2008 N11.

Суд первой инстанции правильно указал, что данное решение не имеет преюдициального значения для разрешения настоящего спора, поскольку обстоятельства реальности оказания услуг по договору от 02.10.2008 N 11, достоверность сведений, отраженных в спорных счетах-фактурах и актах выполненных работ к ним, выставленных ООО "СибРесурс", не входили в предмет доказывания по делу N А33-2036/2011.

Счета-фактуры N 18 от 31.10.2008, N 29 от 30.11.2008, N 36 от 31.12.2008, N 4 от 14.01.2009, N 6 от 30.01.2009, N 8 от 16.02.2009, N 13 от 27.02.2009, N 16 от 10.03.2009,

N 21 от 31.03.2009, N 25 от 13.04.2009, N 29 от 30.04.2009, N 32 от 15.05.2009, N 37 от

29.05.2009, N 41 от 12.06.2009, N 50 от 31.08.2009, N 56 от 15.10.2009, N 57 от 30.10.2009,

N 59 от 12.11.2009, N 60 от 30.11.2009, N 62 от 30.11.2009, N 64 от 31.12.2009,

выставленные ООО "СибРесурс" за маркетинговые услуги с актами оказанных услуг к

ним, подписаны в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО "СибРесурс" Шлоссер В.А.

Допрошенный в качестве свидетеля Шлоссер В.А. пояснил, что директором ООО "СибРесурс" являлся формально, не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность, не подписывал финансово-хозяйственные документы от имени указанного юридического лица, не заключал договор от 02.10.2008 N 11 на оказание маркетинговых услуг от имени ООО "СибРесурс" с заявителем (протокол от 15.11.2010 N342).

Из материалов дела следует, что обществом заявлен, в том числе, налоговый вычет по НДС за 4 квартал 2008 года в размере 74 745 рублей 77 копеек, за 2 квартал 2009 года - в размере 80 084 рубля 75 копеек, за 3 квартал 2009 года - 411 864 рубля 42 копейки по счетам-фактурам N 29 от 30.11.2008, N 45 от 30.06.2009, N 47 от 24.07.2009, N 48 от 31.07.2009, N51 от 14.08.2009, N 502 от 31.08.2009, N 53 от 25.09.2009, N 55 от 30.09.2009, выставленным ООО "СибРесурс".

На требование инспекции о представлении счетов-фактур и актов оказанных услуг по контрагенту ООО "СибРесурс" заявитель письмом от 01.10.2010 сообщил налоговому органу о невозможности представления данных документов в связи с изъятием сотрудниками УНП ГУВД по Красноярскому краю всех финансово-хозяйственных документов в отношении организаций-контрагентов.

В связи с проведением инспекцией выездной налоговой проверки заявителя УНП ГУВД по Красноярскому краю передало инспекции по акту приема-передачи от 07.10.2010, описи документов от 13.09.2010 финансово-хозяйственные документы общества, изъятые в офисе организации в ходе проведения следственных мероприятий. В составе изъятых документов отсутствовали счета-фактуры N 45 от 30.06.2009, N 47 от 24.07.2009, N 48 от 31.07.2009, N 51 от 14.08.2009, N502 от 31.08.2009, N 53 от 25.09.2009, N 55 от 30.09.2009, акты оказанных услуг к ним. Представленный счет-фактура N29 от 30.11.2008 составлен на общую сумму 420 000 рублей,

в том числе НДС - 64 067 рублей 80 копеек. Документы, подтверждающие вычет по НДС в размере 10 677 рублей 97 копеек, а также указанные счета-фактуры и акты оказанных услуг к ним обществом не представлены.

Юридический адрес ООО "СибРесурс" - г. Красноярск, ул. Лесников, д. 6Г, указанный в выписке из ЕГРЮЛ от 14.12.2010, является адресом массовой регистрации, что следует из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю от 07.05.2010 N 06-09/05548. Названный адрес содержится в представленных обществом документах по данному контрагенту. Собственником помещений по адресу: г. Красноярск, ул. Лесников, д. 6Г является ООО "Алгоритм-Технопромсервис", которое в течение 2006-2010 годов не заключало договоры аренды с ООО "СибРесурс", не выдавало письменное согласование на заключение договоров субаренды (свидетельства о государственной регистрации права собственности от 21.02.2002,от 24.06.2003, письмо от 27.12.2010 N 287).

Расчеты между заявителем и ООО "СибРесурс" осуществлялись на расчетные счета, открытые в филиале ОАО "Уралсиб" в г. Красноярске, Красноярском филиале ОАО "МДМ Банк". Из анализа выписок по расчетным счетам следует, что доходы формируются из поступления денежных средств от контрагентов с различными основаниями платежей за поставку профилей ПВХ, труб стройматериалов, строительно-монтажные работы. По данным выписки расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют. С учетом отсутствия персонала, складских и офисных помещений, транспортных средств невозможно осуществление реализации такого ассортимента товаров и оказание услуг. Поступление денежных средств с назначением платежа "за маркетинговые услуги" осуществлялось только заявителем.

В подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 480 889 рублей 83 копейки и расходов по налогу на прибыль в сумме 2 671 610 рублей 17 копеек заявителем представлены счета-фактуры N 31 от 31.07.2007, N 33 от 31.08.2007, N 37 от 31.10.2007, N 38 от 17.04.2008, N 42 от 30.04.2008, N 49 от 23.05.2008, N 58 от 31.07.2008, N 62 от 29.08.2008, N 69 от 12.09.2008, N 72 от 30.09.2008, N 79 от 31.10.2008, N 83 от 28.11.2008, N 87 от 30.12.2008, выставленные ООО "ТрансТорг", и акты оказанных транспортных услуг к ним.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ТрансТорг" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

ООО "ТрансТорг" (перевозчик) и заявителем (клиент) заключен договор на транспортное обслуживание от 02.07.2007 N 14, согласно которому перевозчик обязуется по мере поступления заявок клиента оказывать ему услуги по перевозке охранников, административного персонала и некрупногабаритных грузов в г. Красноярске и по Красноярскому краю на автотранспорте (пункт 1.1. договора). Для выполнения перевозок перевозчик выделяет клиенту автотранспорт на основании заявок (пункт 1.2. договора). Из письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 12.08.2010 N 2.16-07/1/11075дсп следует, что имущество и транспортные средства в базе данных ЭОД за ООО "ТрансТорг" не зарегистрированы, среднесписочная численность организации за 2007-2009 годы составила один человек.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 20.07.2010 основной вид экономической деятельности организации - прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, дополнительные виды деятельности - производство мебели для офисов и предприятий торговли, оптовая торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. Согласно выписке от 01.11.2010 из сведений, представленных подразделениями Госавтоинспекции, транспортные средства за ООО "ТрансТорг" не зарегистрированы. В выписке от 01.11.2010 из сведений, представленных Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, отражено, что ООО "ТрансТорг" не имеет зарегистрированных прав на недвижимое имущество.

Счета-фактуры N 31 от 31.07.2007, N 33 от 31.08.2007, N 37 от 31.10.2007, N 38 от 17.04.2008, N 42 от 30.04.2008, N 49 от 23.05.2008, N 58 от 31.07.2008, N 62 от 29.08.2008,

N 69 от 12.09.2008, N 72 от 30.09.2008, N 79 от 31.10.2008, N 83 от 28.11.2008, N 87 от 30.12.2008, выставленные ООО "ТрансТорг" за транспортные услуги с актами оказанных

услуг к ним, подписаны в качестве руководителя и главного бухгалтера организации Кольцовым Ю.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Кольцов Ю.В. фактически не являлся руководителем ООО "ТрансТорг", не вел финансово-хозяйственную деятельность, не подписывал первичные документы от имени указанного юридического лица, в том числе по взаимоотношениям с заявителем (протокол допроса от 02.11.2010 N 315).

Юридический адрес ООО "ТрансТорг" - г. Красноярск, пр. Металлургов, д. 22, указанный в выписке из ЕГРЮЛ от 20.07.2010, является адресом массовой регистрации, что следует из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю от 07.05.2010 N 06-09/05548. В спорных документах содержится адрес контрагента: 660133, г. Красноярск, пр. Металлургов, д.22. Согласно протоколу обследования от 29.02.2008 по данному адресу организация не находится, договор аренды не заключался.

Расчеты между заявителем и ООО "ТрансТорг" осуществлялись на расчетный счет, открытый в филиале ООО "Промсервисбанк" в г. Красноярске. По данным выписки по расчетному счету доходы формируются из поступления денежных средств от контрагентов с различными основаниями платежей за поставку лесопродукции, оплата за поставку ГСМ, металлопроката, стройматериалов. Платежи транспортного налога, расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют. В течение 2007-2008 годов денежные средства, поступившие от заявителя с назначением платежа "за транспортные услуги" в течение одного-двух операционных дней перечислялись на расчетный счет ООО "Строительные материалы XXI век" с назначением платежа "оплата за стройматериалы", "оплата за кирпич".

Заявителем не представлены товарно-транспортные накладные формы N 1-Т в подтверждение факта перевозки ООО "ТрансТорг" грузов.

Довод апелляционной жалобы о том, что отсутствие товарно-транспортных накладных не свидетельствует о документальной неподтвержденности произведенных расходов по контрагенту ООО "ТрансТорг", не принимается судом. В рассматриваемом споре в предмет доказывания входят обстоятельства реальности оказания контрагентом транспортных услуг заявителю.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Следовательно, заявитель, являясь в рассматриваемых правоотношениях грузополучателем, должен был получить товары вместе с одним экземпляром товарно-транспортной накладной, оформление и выдача которой в соответствии с вышеприведенным порядком, а также требованиями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является обязательным условием. Указанное имеет значение при оценке реальности операций, поскольку названный контрагент не располагал собственными или арендованными транспортными средствами и численностью для осуществления перевозок.

Довод общества о том, что отсутствие у заявителя путевых листов не свидетельствует о документальной неподтвержденности расходов, является обоснованным.

Вместе с тем, отсутствие у ООО "ТрансТорг" собственных и арендованных транспортных средств свидетельствует о невозможности реального оказания данным контрагентом услуг по перевозке работников общества ввиду отсутствия для этого необходимых условий. Кроме того, из показаний допрошенных работников заявителя следует, что доставка проживающих на территории г. Красноярска работников на объекты, расположенные в пределах города и его окрестностях, не осуществлялась. Инспекция установила, что обслуживание объектов общества в населенных пунктах, расположенных за пределами г. Красноярска, осуществлялось проживающими в этих населенных пунктах сотрудниками общества.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реального характера взаимоотношений заявителя с обществами "Тотал", "КрасПромТорг", "СибРесурс", "ТрансТорг".

Обществом не представлены доказательства проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций с названными контрагентами.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки заявитель должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Также налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

Отсутствие у спорных контрагентов персонала и имущества, необходимых для оказания услуг, расходов на обеспечение хозяйственной деятельности и транзитный характер платежей, свидетельствуют об осуществлении обществами деятельности по предоставлению банковского счета для перечисления денежных средств другими лицами, что позволяет этим организациям при значительном обороте денежных средств через их банковские счета уплачивать минимальные суммы налогов. Данные обстоятельства в соответствии с пунктами 6 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 и в совокупности с обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций также свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Сам факт регистрации спорных контрагентов в качестве юридического лица, без установления личности лица, подписавшего от имени руководителя первичные документы, не свидетельствует о том, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность и осторожность при совершении хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Как следует из материалов дела, обществом не проверялись паспортные данные и полномочия лиц, заключавших договоры и оформлявших первичные документы от имени спорных контрагентов. Таким образом, представленные обществом счета-фактуры и другие документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

На основании вышеизложенного, суд считает, что заявитель не доказал, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность при совершении хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал необоснованность налоговой выгоды в связи с применением вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по операциям с перечисленными контрагентами, ввиду отсутствия реального характера финансово-хозяйственных отношений заявителя с названными организациями, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

- отсутствие у контрагентов реальной возможности осуществления хозяйственных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ, в силу отсутствия производственного персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств;

- недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в представленных заявителем документах.

Заявитель жалобы указывает, что выводы суда об отсутствии реального характера сделок основаны на показаниях свидетелей, отрицающих факт подписания первичных документов, однако, почерковедческая экспертиза не проводилась.

Вместе с тем, показания лиц, допрошенных в качестве свидетелей и отрицающих факт подписания документов и участия в хозяйственной деятельности контрагентов общества, подтверждаются иными доказательствами, свидетельствующими о невозможности совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль.

Довод заявителя жалобы о том, что акты обследования помещений, составленные в 2010 году, не являются доказательствами отсутствия контрагентов по месту регистрации в момент совершения сделок с заявителем, не опровергает выводы суда об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций. Факт отсутствия контрагентов по месту государственной регистрации в период выставления спорных счетов-фактур подтвержден информацией, отраженной в актах обследования помещений и представленной собственниками помещений.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку судебное решение вынесено без представления налоговым органом подлинных документов, на основании которого инспекцией принималось оспариваемое решение, не принимаются судом.

Представленные инспекцией копии документов, полученные в порядке обмена информацией от других налоговых органов, а также копии документов, изъятых сотрудниками УНП ГУВД по Красноярскому краю по адресу осуществления деятельности общества и переданные инспекции, заверены надлежащим образом в соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ГОСТ Р6.30-2003 "Унифицированные системы документации", утвержденным постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст, и являются допустимыми доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод налогового органа о незаключенности договоров субаренды нежилого помещения от 03.07.2006 N 7/1, от 01.10.2008 N 4/10, от 01.11.2009 N 5/12 с ООО "Тотал" и ООО "КрасПромТорг" сделан без учета положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению. Указанный довод противоречит пункту 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающему, что при отсутствии в договоре данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Довод заявителя о том, что указанные в пунктах 4 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды, установлены инспекцией в отношении контрагентов заявителя, а не самого налогоплательщика, подлежит отклонению, поскольку установленные по делу обстоятельства подтверждают невозможность осуществления соответствующих финансово-хозяйственных операций с заявителем.

Таким образом, представленные обществом счета-фактуры и другие документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций с названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом обоснованно отказано обществу в уменьшении налогооблагаемой прибыли на сумму расходов и применении вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с указанными контрагентами.

При таких обстоятельствах инспекция правомерно доначислила заявителю 3 687 564 рубля налога на добавленную стоимость, 757 001 рубль 65 копеек пени, 684 888 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса, 4 345 223 рубля налога на прибыль организаций, 615 400 рублей 12 копеек пени, 798 875 рублей 50 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Суд первой инстанции правильно указал, что у инспекции отсутствовали основания для предложения обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 291 514 рублей и 58 302 рубля штрафа по данному налогу, поскольку у общества имеется переплата, которая частично перекрывает суммы дополнительно начисленного налога на прибыль организаций на дату вынесения оспариваемого решения инспекции.

По эпизоду привлечения к ответственности по статье 126 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 230 Кодекса налоговый агент обязан ежегодно в срок не позднее 1 апреля года, следующего за налоговым периодом, представить в налоговый орган по месту учета сведения о доходах физических лиц, суммах удержанного и перечисленного налога за истекший налоговый период.

Заявитель своевременно не представил в инспекцию сведения о доходах 94 физических лиц за 2007-2009 годы, следовательно, общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа в сумме 18 800 рублей (94 x 200 рублей).

С учетом того, что факт данного правонарушения подтвержден, обществом в нарушение статей 65, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведены основания оспаривания решения инспекции в отношении указанного правонарушения, основания для удовлетворения заявленного требования в данной части отсутствуют.

По эпизодам доначисления единого социального налога, неудержания и неуплаты налога на доходы физических лиц.

В соответствии со статьями 24, 226 Кодекса общество является налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц, а на основании статей 23, 235 Кодекса - плательщиком единого социального налога.

Согласно статье 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 241.3, 214.4, 227, 227.1 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В силу пункта 4 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пункту 6 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

На основании пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 Кодекса заработная плата облагается единым социальным налогом в полном объеме с учетом всех выплат (включая компенсационные и стимулирующие).

Инспекцией установлено занижение обществом сумм начисленной и выплаченной заработной платы, а именно, заявителем в облагаемый доход не включены суммы заработной платы в общей сумме 33 757 658 рублей 14 копеек, из них 125 775 рублей за 2007 год, 13 903 416 рублей 14 копеек за 2008 год, 19 728 377 рублей за 2009 год.

Сумма не удержанного своевременно налога на доходы физических лиц за 2007-2009 годы составила 4 407 308 рублей, неуплата единого социального налога - 8 673 480 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 230 Кодекса налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и о начисленных и удержанных в этом налоговом периоде суммах налогов ежегодно - не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В статье 230 Кодекса содержится перечень сведений, подлежащих обязательному сообщению налоговому органу налоговым агентом, - о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах налогов, начисленных и удержанных в этом налоговом периоде.

Из материалов дела следует, что заявитель представлял в инспекцию в установленный законом срок сведения о доходах физических лиц за 2007-2009 годы и о суммах НДФЛ, начисленных и удержанных в указанных налоговых периодах, по форме 2-НДФЛ.

В ходе выездной налоговой проверки общество представило инспекции документы по начислению и выплате заработной платы (табеля учета рабочего времени, банковские документы, кассовые документы, авансовые отчеты, расчетно-платежные ведомости по заработной плате, своды по начислениям и удержаниям), данные которых соответствовали представленным ранее сведениям.

Из данных документов следует, что начисление заработной платы работникам производилось обществом в зависимости от количества отработанных смен, учет которых велся налогоплательщиком ежемесячно в табелях учета рабочего времени. Информация в документах по начислению и выплате заработной платы за 2007 - 2009 годы соответствует данным табелей учета рабочих смен подразделений общества, ведомостям на выплату авансов, расходным кассовым ордерам. Указанные документы содержат информацию об охраняемых обществом объектах, лицах, получающих заработную плату. При этом данная информация согласуется с информацией, отраженной в справках о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, табелях учета рабочего времени, представленных обществом за спорные периоды, выписках по операциям на счете заявителя за период с 01.01.2007 по 26.10.2007, с 27.10.2007 по 30.04.2010.

Вместе с тем, в ходе осмотра помещения общества, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Новосибирская, 35-116, 03.12.2009 УНП ГУВД по Красноярскому краю обнаружены и изъяты, в том числе, ведомости по выдаче заработной платы за 2008 год, 9 месяцев 2009 года, анализ счетов 68.1, 69, 60, 70, кассовые документы в сшивке за 2006-2008 годы, что зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия от 03.12.2009. Перечень изъятых документов указан в протоколе осмотра предметов (документов) от 08.12.2009.

Во исполнение приказа МВД РФ от 30.06.2009 N 495/ММ-7-2-347 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений" изъятые и осмотренные документы переданы УНП ГУВД по Красноярскому краю в инспекцию по акту приема передачи документов от 07.10.2010 и согласно описи от 13.09.2010. Копии указанных документов имеются в материалах дела (т. 7). Кроме того, в судебном заседании 21.10.2011 изъятые документы представлены на обозрение суду и представителям общества, что подтверждается протоколом судебного заседания от 21.10.2011 (т. 31, л. 5).

В составе изъятых документов переданы сшивки по охраняемым обществом объектам, в том числе, табели рабочих смен, штатные расписания подразделений, служебные записки о применении штрафных санкций и о поощрении работников общества, данные об аттестации, доверенности работников общества на получение заработной платы, приказы о предоставлении отпусков работникам, заявления на выдачу авансовых сумм, расчетно-платежные документы (ведомости), расходные кассовые ордера на выплату заработной платы, журналы проводок.

Указанные документы свидетельствуют о выплате обществом своим работникам доходов, не учтенных при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями допрошенных работников общества. Из показаний свидетелей следует, что в трудовых договорах предусматривалась заработная плата не более 5000 рублей. Однако фактически работники получали 10 000 - 15 000 рублей заработной платы в месяц в зависимости от количества отработанных смен. Работники подтвердили, что при получении заработной платы расписывались в двух или более платежных документах, в том числе, ведомостях на выплату заработной платы, изъятых УНП ГУВД по Красноярскому краю. Допрошенные в ходе проверки работники подтвердили свои подписи на документах о выплате денежных средств.

Изъятыми УНП ГУВД по Красноярскому краю документами подтверждается, что суммы фактической заработной платы не соответствуют суммам, отраженным в налоговой и бухгалтерской отчетности общества. Сумма удержанного и уплаченного налога на доходы физических лиц и сумма исчисленного и уплаченного единого социального налога обществом занижены.

Учитывая, что изъятые УНП ГУВД по Красноярскому краю платежные ведомости содержат указание на наименование организации ООО "ЧОП" Заслон", подпись главного бухгалтера, часть изъятых расходных ордеров с указанием основания "Заработная плата" содержит подпись и расшифровку подписи главного бухгалтера общества Яровой Ю.В., протоколом осмотра места происшествия от 03.12.2009, протоколом осмотра предметов (документов) от 08.12.2009 подтверждается факт изъятия документов у налогоплательщика по адресу фактического осуществления обществом деятельности (г. Красноярск, ул. Новосибирская, 35-116), работники общества подтвердили факт получения неучтенной при налогообложении заработной платы по изъятым ведомостям на выплату заработной платы, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что переданные инспекции "ведомости на выплату заработной платы" не подтверждают факт и размер выплаты заработной платы работникам общества ввиду отсутствия в них обязательных реквизитов.

При этом выводы инспекции основаны не только на оценке ведомостей на выплату заработной платы, но и оценке иных документов, в том числе, расчетно-платежных ведомостей (по объектам), табелей рабочих смен (по объектам), больничных, служебных записок (докладных) начальников охраны объектов о прогулах охранников, о происшествиях на объектах, расходно-кассовых ордеров, приказов о поощрении и наложении штрафных санкций, доверенностей на получение денежных средств, содержащих подписи и расшифровки подписей работников общества, состоявших в штате и о которых общество сообщало в установленном порядке.

Общество полагает, что инспекция неправомерно произвела доначисление налогов без установления факта трудовых отношений между физическими лицами и заявителем, без проведения опроса всех работников и учета фактически полученных ими доходов. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, принимая во внимание, что инспекцией принимались меры по опросу всех лиц, в материалы дела представлены 57 протоколов допросов работников, невключение в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу части выплаченных работникам доходов подтверждается представленными документами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что налоговый орган исчислил налоги исходя из размера дохода, превышающего размер фактически выплаченной заработной платы, о которой сообщили допрошенные работники. Из материалов дела следует, что налоговый орган произвел доначисление налога на доходы физических лиц и единого социального налога, исходя из сумм полученных работниками общества доходов, отраженных в изъятых УНП ГУВД по Красноярскому краю документах, которые не были учтены обществом при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

Довод заявителя об отсутствии правовых оснований для взыскания НДФЛ за счет средств общества не принимается судом, поскольку оспариваемое решение не содержит предложение об уплате налога за счет средств заявителя.

Суд апелляционной инстанции установил, что инспекция правильно определила налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2007-2009 годы и правомерно предложила налогоплательщику перечислить в бюджет 8 673 480 рублей единого социального налога, 1 847 304 рубля 13 копеек пени, 1 728 155 рублей 60 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса, 728 902 рубля 67 копеек пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, 878 067 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку нарушены правила о распределении бремени доказывания по данной категории дел, налоговый орган в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказывал законность принятия оспариваемого решения и отсутствие нарушения данным ненормативным актом прав и интересов налогоплательщика, подлежит отклонению.

Исходя из части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на инспекцию возлагается обязанность доказать законность оспариваемого решения, обстоятельства, послужившие основанием для его принятия. При этом на заявителя возлагается обязанность доказать факт нарушения оспариваемым ненормативным актом его прав и законных интересов. Правила о распределении бремени доказывания не нарушены судом, поскольку инспекция доказала законность оспариваемого решения, обстоятельства, послужившие основанием для принятия данного ненормативного акта в той части, в которой суд отказал заявителю в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Кодекса расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" ноября 2011 года по делу N А33-9557/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова