Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2012 г. N 02АП-1364/12

г. Киров

20 апреля 2012 г.

Дело N А29-7877/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Комитекс"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 12.01.2012 по делу N А29-7877/2011, принятое судом в составе судьи Князевой А.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Комитекс" (ОГРН 1021100513928, Республика Коми, ул. 2-я Промышленная, д. 10 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми, (ОГРН 1021100514951, Республика Коми, ул. Интернациональная, д. 160),

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

открытое акционерное общество "Комитекс" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Комитекс") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа Управления от 23.06.2011 N 161 в части включения ОАО "Комитекс" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее - приказ Управления от 23.06.2011).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 12.01.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО "Комитекс" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 19.04.2012.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции после отложения представитель ОАО "Комитекс" не явился, извещен надлежащим образом. Управление ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ОАО "Комитекс", Управления.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.06.2011 Управлением издан приказ N 161, которым ОАО "Комитекс" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по услуге - производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) в географических границах товарного рынка - территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах МОГО "Сыктывкар" (том 1, л.д. 26-27).

Не согласившись с данным приказом в части включения в Реестр ОАО "Комитекс", Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что Управление провело анализ рынка поставок тепловой энергии в надлежащем объеме; продуктовые границы товарного рынка определены Управлением как услуги по производству, передаче, распределению пара и горячей воды (тепловой энергии); географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с учетом положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке как территория города Сыктывкар, охваченная объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых тепловая энергия производится, передается и распределяется заявителем; услуги оказываемые заявителем не имеют на указанном товарном рынке заменителей; указание в Реестре кода ОКВЭД 40.3 не противоречит действующему законодательству; обоснованность включения ОАО "Комитекс" в Реестр, в том числе по поставке тепловой энергии, подтверждается тарифом на тепловую энергию, поставляемую ОАО "Комитекс", отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции счел жалобу Общества обоснованной, а решение подлежащим отмене исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Следовательно, установление факта доминирующего положения лица связано с конкретным товаром и конкретным товарным рынком с учетом его толи на рынке определенного товара.

Из пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8); устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10).

Согласно пунктам 1, 2, 3, 4, 8, подпункту "а" пункта 13, пункту 16 Правил формирования и ведения реестра, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра) настоящие правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект) (пункт 1). Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - антимонопольный орган) (пункт 2). Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (пункт 3). Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется: по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4). Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8). Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (подпункт "а" пункта 13). Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16).

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.7 названного Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (пункт 4.7)

Материалами дела подтверждено, что обжалуемый приказ принят на основании составленного Управлением аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на товарных рынках услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии) на территориях муниципальных образований "Сыктывкар", "Воркута" и "Ухта" за 2009-2010 годы (далее - аналитический отчет) (том 5, л.д. 55-79). Согласно данному отчету продуктовые границы товарных рынков определены как производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), географическими границами являются территории, охваченные объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых хозяйствующий субъект производит, передает и распределяет тепловую энергию в административных границах муниципальных образований "Сыктывкар", "Ухта", "Воркута".

При этом из аналитического отчета не следует ни то, что Управлением исследован каждый в отдельности товарный рынок услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), существующий в пределах соответствующей территории, ни то, что проведенный Управлением анализ осуществлялся непосредственно в отношении ОАО "Комитекс".

Из приложения N 10 "Сведения о хозяйствующих субъектах, подлежащих включению в Реестр" к указанному аналитическому отчету и из самого Реестра следует, что ОАО "Комитекс имеет долю более 50 процентов не на рынках производства, передачи и распределения пара и горячей воды (тепловой энергии), которые исследовались в отчете, а на рынке услуг по производству и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), географические границы которого ограничены территориями, охваченными объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых ОАО "Комитекс производит и распределяет тепловую энергию в административных границах муниципального образования городского округа "Сыктывкар". Между тем, анализ указанного товарного рынка и его географических границ в аналитическом отчете отсутствует, в нарушение пунктов 4.1, 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции географические границы товарного рынка (производство и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) конкретного хозяйствующего субъекта - ОАО "Комитекс" не определены.

Таким образом, имеющийся в материалах дела аналитический отчет не является основанием для включения Общества в Реестр, что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии обжалуемого приказа Управления положениям пункта 13 Правил формирования и ведения реестра и нарушении прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного вывод суда об обоснованности включения Общества в Реестр и отсутствии оснований для признания обжалуемого приказа Управления недействительным не соответствует обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения суда с принятием нового решения об удовлетворении требований ОАО "Комитекс".

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей подлежат взысканию с Управления в пользу ОАО "Комитекс". Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Комитекс" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 12.01.2012 по делу N А29-7877/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 23.06.2011 N 161 в части включения открытого акционерного общества "Комитекс" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Возвратить открытому акционерному обществу "Комитекс" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 10.02.2012 N 104114.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми в пользу открытого акционерного общества "Комитекс" 1000 рублей расходов, понесенных на уплату государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Ившина