Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 08АП-696/12

город Омск

24 апреля 2012 г.

Дело N А70-8566/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-696/2012) общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2011 года по делу N А70-8566/2011 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" (ИНН 7203203270, ОГРН 1077203052475) к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ИНН 7729610825, ОГРН 5087746237002) о взыскании задолженности, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору подряда от 20.08.2010 N 129 в размере 4 924 708 руб. 23 коп., и

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ИНН 7729610825, ОГРН 5087746237002) к обществу с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" (ИНН 7203203270, ОГРН 1077203052475) о взыскании неустойки в размер 4 650 328 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" - Кудряшов О.М., доверенность б/н от 21.11.2011, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" - Ефремова Л.М., доверенность б/н от 03.12.2010, сроком действия три года; Мочалов В.В., доверенность N 27 от 31.08.2010, сроком действия три года,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Техстроймонтаж" (далее - ООО "Техстроймонтаж") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (далее - ООО "АвангардТехСервис") о взыскании основного долга по договору подряда от 20.08.2010 N 129, дополнительным соглашениям к нему в размере 3 973 775 руб. 20 коп., пени в сумме 777 372 руб. 17 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 173 561 руб. 41 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами до полного погашения основного долга.

ООО "АвангардТехСервис" предъявило в суд встречный иск к ООО "Техстроймонтаж" о взыскании неустойки в размере 4 650 328 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2011 года по делу N А70-8566/2011 (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от 20.12.2011) исковые требования удовлетворены частично. С ООО "АвангардТехСервис" в пользу ООО "Техстроймонтаж" взыскано 4 140 521 руб. 72 коп., в том числе: 3 973 775 руб. 20 коп. основного долга, 13 998 руб. 50 коп. неустойки, 152 748 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 40 310 руб. 94 коп. государственной пошлины. С ООО "АвангардТехСервис" в пользу ООО "Техстроймонтаж" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму основного долга 3 973 775 руб. 20 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, начиная с 30.08.2011 до фактической уплаты суммы долга. В остальной части иска отказано. Встречный иск оставлен без рассмотрения. ООО "АвангардТехСервис" из федерального бюджета возвращено 46 251 руб. 64 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АвангардТехСервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что уведомлений о готовности сдачи-приемки работ по неподписанным актам выполненных работ КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в адрес ООО "АвангардТехСервис" не поступало. В связи с этим спорные работы приняты не были, испытаний не проводилось. Обязанность соблюдения порядка приемки работ условиями договора была возложена на истца. Писем о направлении актов и справок в адрес ответчика не поступало. Исполнительная документация по договору также не передана. Кроме того, податель жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств некачественного выполнения работ. Ответчиком представлен отчет обследования и оценки технического состояния несущих конструкций Водонапорной башни стеклотарного завода независимым экспертом ООО НПК "Сибстройинжиниринг". То обстоятельство, что ответчиком письма в адрес истца с требованием устранить недостатки направлялись по электронной почте, свидетельствует о том, что у ответчика отсутствует документальное подтверждение отправки указанных писем, но не свидетельствует об отсутствии некачественного выполнения истцом работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Техстроймонтаж" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "АвангардТехСервис" поддержал доводы апелляционной жалобы, связанные с нарушением истцом процедуры предъявления работ к приемке. Доводы о ненадлежащем качестве выполненных работ не поддержал.

Представитель ООО "Техстроймонтаж" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ООО "АвангардТехСервис", и выйти за пределы заявленных доводов суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.08.2010 между ООО "АвангардТехСервис" (генподрядчик) и ООО "Техстроймонтаж" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 129 СМР (том 1 л.д. 52-59), согласно которому генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и с использованием собственных и/или привлеченных материалов и собственной и/или привлеченной строительной техникой выполнить следующие строительно-монтажные работы на объекте: "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области":

- изготовление и монтаж металлоконструкций "Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов" на указанном объекте, согласно утвержденной "в производство работ" проектной документацией ши фр 02-09/428-09-02-КМ10, шифр 02-09/428-09-02-КМ10.1, шифр 02-09/428-09-02-КМ12, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг" г. Тюмень.

Содержание, объемы работ, стоимость работ, в силу пункта 1.2 договора, согласованы сторонами в приложениях N 1-9, являющихся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.3 договора, срок выполнения работ (поставка и монтаж) составляют 65 календарных дней с даты поступления на расчетный счет подрядчика аванса по п. 4.2.

Пунктом 4.2 договора стороны согласовали, что генподрядчик в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами договора перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 50% от стоимости работ по договору в сумме 8 968 829 рублей 10 копеек.

Соглашением к договору от 14.03.2011 стороны, в частности, изменили сумму аванса, генподрядчик в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами договора перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 54,3% от стоимости работ по договору в сумме 8 970 198 рублей 57 копеек (том 1 л.д. 69).

Платежным поручением N 845 от 27.08.2010 ответчик перечислил истцу аванс 30% в размере 8 968 829 рублей 10 копеек (том 1 л.д. 93).

В качестве доказательства выполнения работ по договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.10.2010, N 1 от 31.10.2010, N 1 от 30.11.2010, N 1 от 31.01.2011, N 1 от 15.03.2011, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 15.10.2010 на сумму 6 539 882 рубля, N 2 от 31.10.2010 на сумму 374 550 рублей, N 3 от 30.11.2010 на сумму 5 459 832 рубля, N 4 от 31.01.2011 на сумму 3 520 127 рублей 70 копеек, N 5 от 15.03.2011 на сумму 85 919 рублей 50 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 1 л.д. 71-72, 74-75, 77-78, 80-82, 86-87).

Кроме того, истцом представлены акты и справки N 6 от 15.06.2011 на сумму 127 120 рублей (том 1 л.д. 91-92), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также истцом представлены товарные накладные N 5 от 31.01.2011, подтверждающая передачу металлических конструкций на сумму 3 790 183 рубля 70 копеек, N 8 от 05.05.2011 на сумму 977 161 рубль (том 1 л.д. 84, 89).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ платежными поручениями N 232 от 27.10.2010 на сумму 3 269 941 рубль, N 414 от 25.11.2010 на сумму 187 275 рублей, N 682 от 22.12.2010 на сумму 2 729 916 рублей, N 332 от 21.03.2011 на сумму 230 000 рублей, N 339 от 24.03.2011 на сумму 39 265 рублей 21 копейку, N 344 от 25.03.2011 на сумму 800 000 рублей, N 408 от 05.04.2011 на сумму 70 000 рублей, N 209 от 08.08.2011 на сумму 1 000 000 рублей (том 1 л.д. 94-101).

30.08.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций Водонапорной башни согласно утвержденной "в производство работ" проектной документации 630-66А-КМ (разработчик ОАО ИНСТИТУТ "ГИПРОСТЕКЛО" г. Санкт-Петербург) на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 3 349 938 рублей 10 копеек в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 50 календарных дней (том 1 л.д. 102). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 1 674 969 рублей 05 копеек.

Платежным поручением N 889 от 08.09.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 1 674 969 рублей 05 копеек (том 1 л.д. 111).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.10.2010, N 1 от 30.11.2010, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.10.2010 на сумму 527 520 рублей, N 2 от 30.11.2010 на сумму 2 822 418 рублей 10 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 1 л.д. 105-106, 108-110).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 платежными поручениями N 465 от 01.12.2010 на сумму 263 760 рублей, N 681 от 22.12.2010 на сумму 1 411 209 рублей 05 копеек (том 1 л.д. 112-113).

01.09.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по поставке и монтажу стеновых и кровельных панелей из профилированного листа, изготовление и монтаж металлоконструкций фахверка Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, согласно утвержденной "в производство работ" проектной документации шифр 02-09/428-09-02-КМ, КМ1, КМ2, КМ3, КМ4, КМ5, КМ6, КМ12, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 10 720 233 рубля 28 копеек в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 60 календарных дней (том 1 л.д. 114). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 8 040 174 рублей 96 копеек.

Платежным поручением N 887 от 08.09.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 8 040 174 рублей 96 копеек (том 1 л.д. 140).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 2 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.10.2010, N 1 от 30.11.2010, N 1 от 31.12.2010, N 1 от 31.01.2011, N 1 от 31.03.2011, N 1 от 31.05.2011, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.10.2010 на сумму 4 546 962 рубля 88 копеек, N 2 от 30.11.2010 на сумму 561 614 рублей, N 3 от 31.12.2010 на сумму 408 000 рублей, N 4 от 31.01.2011 на сумму 2 296 285 рублей, N 5 от 31.03.2011 на сумму 1 000 500 рублей, N 6 от 31.05.2011 на сумму 1 200 125 рублей 50 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 1 л.д. 117-119, 121-122, 124-125, 127-129, 131-132, 134-135).

Также истцом представлены акт N 2 от 15.06.2011, справка N 7 от 15.06.2011 на сумму 706 745 рублей 90 копеек (том 1 л.д. 137-139), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 2 платежными поручениями N 416 от 25.11.2010 на сумму 1 136 740 рублей 72 копейки, N 680 от 22.12.2010 на сумму 140 403 рубля 50 копеек, N 46 от 21.01.2011 на сумму 102 000 рублей, N 247 от 02.03.2011 на сумму 574 071 рубль 25 копеек (том 1 л.д. 141-144).

01.09.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по устройству примыкания Склада-навеса готовой продукции к противопожарной стене Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 989 001 рубль в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 20 календарных дней (том 1 л.д. 145). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 494 500 рублей 50 копеек.

Платежным поручением N 888 от 08.09.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 494 500 рублей 50 копеек (том 2 л.д. 2).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 3 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.10.2010, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 15.10.2010 на сумму 989 001 рубль, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 1 л.д. 148, том 2 л.д. 1).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 3 платежным поручением N 233 от 27.10.2010 на сумму 494 500 рублей 50 копеек (том 2 л.д. 3).

01.09.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 4 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по монтажу металлоконструкций Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов оси 8-17, согласно рабочей документации шифр 02-09/428-09-02-КМ9, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 1 123 470 рублей в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 45 календарных дней (том 2 л.д. 4). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 337 041 рубля.

Платежным поручением N 44 от 04.10.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 337 041 рубль (том 2 л.д. 12).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 4 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.10.2010, N 1 от 30.11.2010, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.10.2010 на сумму 786 429 рублей, N 2 от 30.11.2010 на сумму 337 041 рубль, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 7-8, 10-11).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 4 платежным поручением N 466 от 01.12.2010 на сумму 550 500 рублей 30 копеек, N 679 от 22.12.2010 на сумму 235 928 рублей 70 копеек (том 2 л.д. 13-14).

22.09.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 5 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по устройству стенового и кровельного ограждений башни стеклобоя Галереи подачи шихты, согласно рабочей документации шифр 02-09/428-09-05-КМ, КМ1, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", г. Тюмень, на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 4 412 071 рубль 50 копеек, в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 60 календарных дней (том 2 л.д. 15). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 3 309 053 рубля 63 копейки.

14.03.2011 сторонами было подписано соглашение N 1 к дополнительному соглашению N 5, которым стоимость работ согласована в размере 4 172 811 рублей 50 копеек, аванс - 3 309 456 рублей 80 копеек (том 2 л.д. 18).

Платежным поручением N 197 от 22.10.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 3 309 053 рубля 63 копейки (том 2 л.д. 33).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 5 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.01.2010, N 1 от 15.03.2011, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.01.2010 на сумму 1 575 671 рубль 50 копеек, N 2 от 15.03.2011 на сумму 1 149 200 рублей 79 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 20-22, 24-25).

Также истцом представлена товарная накладная N 11 от 31.05.2011 на передачу профилированного листа на сумму 110 941 рубль 92 копеек (том 2 л.д. 27).

Вместе с тем, истцом представлены акт N 3 от 15.06.2011, справка N 3 от 15.06.2011 на сумму 91 885 рублей 80 копеек (том 2 л.д. 29-30), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, товарная накладная N 10 от 27.05.2011 на передачу панели-сендвича стеновой на сумму 109 832 рубля 46 копеек (том 2 л.д. 32).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 5 платежным поручением N 248 от 02.03.2011 на сумму 393 910 рублей 38 копеек, N 340 от 24.03.2011 на сумму 237 769 рублей 64 копейки (том 2 л.д. 34-35).

04.10.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 6 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по поставке и монтажу стеновых сэндвич панелей, поставке и монтажу металлоконструкций стенового фахверка Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов ши фр 02-09/428-09-05-КМ11, разработчик ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг", г. Тюмень, на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 13 690 017 рублей 85 копеек, в сроки: начало производства работ - в течение 3 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика, срок выполнения работ - 60 календарных дней (том 2 л.д. 36). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 9 583 012 рублей 50 копейки.

14.03.2011 сторонами было подписано соглашение N 1 к дополнительному соглашению N 6, которым стоимость работ согласована в размере 11 307 717 рублей 85 копеек, аванс - 9 588 944 рублей 74 копейки (том 2 л.д. 39).

Платежным поручением N 96 от 11.10.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 5 000 000 рублей (том 2 л.д. 63).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 5 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.11.2010, N 1 от 31.01.2011, N 1 от 15.03.2011, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.11.2010 на сумму 2 153 848 рублей 90 копеек, N 3 от 31.01.2011 на сумму 2 015 839 рублей 20 копеек, N 4 от 15.03.2011 на сумму 21 900 рублей, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 41-42, 47-49, 57-58).

Также истцом представлены товарные накладные N 61 от 31.12.2010 на передачу материалов на сумму 5 276 478 рублей 59 копеек, N 4 от 31.01.2011 на сумму 906 413 рублей 91 копейку, N 6 от 01.03.2011 на сумму 740 334 рубля 05 копеек (том 2 л.д. 44-45, 51-52, 54-55,).

Вместе с тем истцом представлены акт N 4 от 15.06.2011, справка N 5 от 15.06.2011 на сумму 123 724 рубля 06 копеек (том 2 л.д. 60-62), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 6 платежным поручением N 107 от 13.10.2010 на сумму 4 583 012 рублей 50 копеек, N 678 от 22.12.2010 на сумму 646 154 рубля 67 копеек, N 59 от 21.01.2011 на сумму 1 582 943 рубля 58 копеек (том 2 л.д. 64-66).

14.10.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 7 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по поставке и монтажу профлиста и нащельников Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 282 838 рублей 31 копейку, в сроки: в течение 25 календарных дней с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика (том 2 л.д. 67). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 141 419 рублей 16 копеек.

Платежным поручением N 286 от 11.11.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 141 419 рублей 16 копеек (том 2 л.д. 73).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 7 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.11.2010, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.11.2010 на сумму 282 838 рублей 31 копейку, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 70-72).

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 7 платежным поручением N 677 от 22.12.2010 на сумму 141 419 рублей 16 копеек (том 2 л.д. 74).

20.10.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 8 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по устройству примыкания распределительного устройства 10кВ к Складу-навесу готовой продукции на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 491 301 рубль, в сроки: в течение 10 календарных дней (том 2 л.д. 109).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 8 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.10.2010, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.10.2010 на сумму 491 301 рубль, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 112-113).

Платежным поручением N 418 от 25.11.2010 ответчик произвел оплату выполненных работ по дополнительному соглашению N 8 в сумме 491 301 рубль (том 2 л.д. 114).

09.11.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 10 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по облицовке фасада прогонов навеса между осями 14-15 Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 120 021 рубль 49 копеек, в сроки: в течение 20 календарных дней (том 2 л.д. 115).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 10 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.11.2010, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.11.2010 на сумму 120 021 рубль 49 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 118-120).

Платежным поручением N 341 от 18.11.2010 ответчик перечислил истцу аванс по дополнительному соглашению N 10 на сумму 36 006 рублей 45 копеек, платежным поручением N 676 от 22.12.2010 ответчик произвел оплату выполненных работ по дополнительному соглашению N 10 в сумме 84 015 рублей 04 копейки (том 2 л.д. 121-122).

19.11.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 11 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций Водонапорной башни на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 878 980 рублей 20 копеек, в сроки: в течение 20 календарных дней (том 2 л.д. 123).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 11 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от

15.06.2011, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 15.06.2011 на сумму 878 980 рублей 20 копеек, подписанные истцом в одностороннем порядке (том 2 л.д. 126-127).

31.01.2011 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 12 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на сумму 1 010 926 рублей 14 копеек, в сроки: в течение 20 календарных дней (том 2 л.д. 128). Данным соглашением предусмотрена выплата аванса в сумме 505 463 рублей 07 копеек.

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 12 к договору истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.03.2011, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 15.03.2011 на сумму 659 400 рублей, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 131-132).

Платежным поручением N 125 от 07.02.2010 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 505 463 рубля 07 копеек (том 2 л.д. 136).

Также истцом представлены акт N 6 от 15.06.2011, справка N 2 от 15.06.2011 на сумму 351 526 рублей 14 копеек (том 2 л.д. 134-135), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 12 платежным поручением N 341 от 24.03.2011 на сумму 329 700 рублей (том 2 л.д. 137).

14.02.2011 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 13 к договору, которым стороны согласовали выполнение работ по изготовлению и монтажу стенового фахверка по оси 9-Р-И Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, монтажу металлоконструкций фахверка и стеновых сэндвич панелей Цеха производства стеклотары, монтажу металлоконструкций фахверка в осях 18-24/И-Е Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов, устройству монтажных проемов Цеха производства стеклотары на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области", на общую сумму 516 980 рублей 92 копейки, в сроки: в течение 15 календарных дней (том 2 л.д. 138).

В качестве доказательства выполнения работ по дополнительному соглашению N 13 к договору истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.03.2011, N 2 от 15.03.2011, N 1 от 31.03.2011, N 2 от 31.03.2011, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 15.03.2011 на сумму 243 574 рубля 79 копеек, N 2 от 31.03.2011 на сумму 92 822 рубля 65 копеек, подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон (том 2 л.д. 146-149, том 3 л.д. 1-4).

Также истцом представлены акт N 7 от 31.05.2011, справка N 3 от 31.05.2011 на сумму 180 583 рубля 48 копеек (том 3 л.д. 6-8), подписанные истцом в одностороннем порядке с отметкой о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 13 платежными поручениями N 342 от 24.03.2011 на сумму 159 641 рубль 20 копеек, N 343 от 24.03.2011 на сумму 83 933 рубля 59 копеек, (том 3 л.д. 9-10).

Сторонами были подписаны акты N УГП00200 от 31.10.2010 на сумму 1 816 рублей, УГП00201 от 31.10.2010 на сумму 26 971 рубль 08 копеек, УГП00202 от 31.10.2010 на сумму 2 321 рубль 76 копеек, УГП00210 от 31.10.2010 на сумму 4 673 рубля 76 копеек, УГП00244 от 30.11.2010 на сумму 33 038 рублей 60 копеек, УГП00245 от 30.11.2010 на сумму 2 792 рублей 52 копейки, УГП00246 от 30.11.2010 на сумму 10 580 рублей 60 копеек, УГП00289 от 31.12.2010 на сумму 8 160 рублей, УГП00002 от 31.01.2011 на сумму 46 750 рублей 55 копеек, УГП00003 от 31.01.2011 на сумму 7 536 рублей 03 копейки, УГП00062 от 31.03.2011 на сумму 8 908 рублей 46 копеек, УГП00063 от 31.03.2011 на сумму 7 089 рублей 94 копейки, УГП00064 от 31.03.2011 на сумму 20 рублей 76 копеек, на услуги генподряда по договору (том 2 л.д. 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96, 98, 100)

Истец произвел оплату услуг генподряда в полном объеме платежными поручениями (том 2 л.д. 101-108), что не оспаривается ответчиком.

Кроме того, сторонами были подписаны акты на потребление электроэнергии N 49 от 30.09.2010, N 64 от 31.10.2010, N 68 от 30.11.2010, N 98 от 31.12.2010, N 34 от 31.01.2011, N 52 от 28.02.2011, N 80 от 01.04.2011, N 104 от 30.04.2011 (том 3 л.д. 11-18), которая была оплачена истцом ответчику в полном объеме платежными поручениями (том 3 л.д. 19-22), что не оспаривается ответчиком.

Первоначальное направление истцом ответчику актов приемки выполненных работ от 28.02.2011 по договору и дополнительным соглашениям к нему подтверждается письмом истца от 18.02.2011 N 26/11 с отметкой о получении 18.02.2011 (том 3 л.д. 23-38). Названные акты не были подписаны ответчиком, в связи с чем, истец совершил на актах отметку о принятии на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Факт передачи истцом ответчику исполнительной документации подтверждается реестрами (том 3 л.д. 39-53).

Письмами N 32/11 от 02.03.2011, N 72/11 от 16.05.2011 истец потребовал от ответчика произвести оплату задолженности за выполненные работы за январь 2011 года и дополнительные работы за октябрь-декабрь 2010 года, подписать неподписанные документы (том 3 л.д. 55-57).

Сопроводительным письмом N 75/11 от 26.05.2011 истец направил ответчику акты выполненных работ от 31.05.2011 (том 3 л.д. 58).

С письмом N 81/11 от 20.06.2011 истец передал ответчику акты выполненных работ от 15.06.2011 (том 3 л.д. 59). Имеющаяся на данном письме отметка сотрудника ООО "АвангардТехСервис" "вх. 2369 от 21.06.2011" с подписью не оспаривается ответчиком.

Письмом N 94/11 от 11.07.2011 истец сообщил ответчику о том, что на основании п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, акты приемки выполненных работ от 15.06.2011 подписаны в одностороннем порядке (том 3 л.д. 60-61).

Акты приемки выполненных работ от 15.06.2011 не были подписаны ответчиком, какие-либо замечания в отношении объема, качества выполненных работ не заявлены, оплата не произведена, в связи с чем, 08.08.2011 истец направил ответчику предарбитражную претензию с требованием оплатить задолженность в размере 5 592 521 рубля 51 копейку, в том числе основной долг в размере 4 788 624 рубля 44 копейки, проценты и неустойку (том 3 л.д. 62-63).

Факт направления указанной претензии в порядке, установленной договором, подтверждается представленными истцом почтовой квитанцией от 09.08.2011, описью вложения в ценное письмо, копией конверта, которые также представлены истцом в суд в оригинале (том 3 л.д. 106-108, том 5 л.д. 12-22).

Поскольку претензия не была удовлетворена ответчиком в добровольном порядке, истец обратился с иском в суд.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны вправе заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Проанализировав условия подписанного сторонами договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что названный договор является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора строительного подряда.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.05.2010 N 1404/10, суд первой инстанции установил, что договор от 20.08.2010 N 129 СМР является заключенным.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в указанной части стороны суду апелляционной инстанции не заявили.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В пункте 4.3 договора стороны предусмотрели, что расчет за выполненные этапы работ производится генподрядчиком на основании подписанных генподрядчиком форм КС-2, КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненного этапа работ формы КС-2, КС-3. Оплата за поставленные на объект металлоконструкции производится по факту поставки за каждую партию на основании представленных подрядчиком документов.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно указанному постановлению акт (форма N КС-2) составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Возражений относительно обстоятельств подписания двусторонних актов формы КС-2 ответчиком не представлено.

Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2011 ответчиком не подписаны.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Доводы подателя жалобы о том, что уведомлений о готовности сдачи-приемки работ по неподписанным актам выполненных работ КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в адрес ООО "АвангардТехСервис" не поступало, писем о направлении актов и справок ответчик также не получал, судом апелляционной инстанции отклонены.

Как указывалось выше, с письмом N 81/11 от 20.06.2011 истец передал ответчику акты выполненных работ от 15.06.2011 (том 3 л.д. 59).

Имеющаяся на данном письме отметка сотрудника ООО "АвангардТехСервис" "вх. 2369 от 21.06.2011" с подписью не оспаривается ответчиком. Письмом N 94/11 от 11.07.2011 истец сообщил ответчику о том, что на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ акты приемки выполненных работ от 15.06.2011 подписаны в одностороннем порядке (том 3 л.д. 60-61).

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности отказа ответчика от подписания актов формы КС-2.

Получив документы о приемке работ, ответчик по правилам статьи 753 ГК РФ не организовал и не осуществил приемку выполненных истцом работ, а также не направил истцу своевременно мотивированный отказ от подписания актов.

Пунктом 3.1 договора установлен порядок приемки выполненных работ, в соответствии с которым ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца подрядчик предоставляет генподрядчику акт выполненных работ формы КС-2 и справку выполненных работ формы КС-3. Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения должен проверить акт выполненных работ и справку и подписать их, либо предоставить мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ формы КС-2 и справки КС-3. В случае предоставления генподрядчиком письменного мотивированного отказа от подписания акта и справки сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроками их устранения.

Ответчиком не представлено доказательств соблюдения названного порядка приемки работ.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, со своей стороны, порядок предъявления работ к приемке истцом соблюден.

В суде первой инстанции ООО "АвангардТехСервис" указывало на ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

Представленные ответчиком акты освидетельствования дефектов кровли от 26.08.2011, освидетельствования недоделок вспомогательного сооружения Водонапорная башня от 13.09.2011, незавершенных работ по устройству стенового ограждения Цеха приготовления шихты со складом сырьевых материалов от 15.09.2011, от 16.09.2011, от 20.09.2011, от 22.09.2011 (том 5 л.д. 37-50), суд первой инстанции не посчитал надлежащими доказательствами в подтверждение доводов ответчика, поскольку доказательства приглашения истца для проведения осмотра не представлены.

Из отчета обследования и оценки технического состояния наземных несущих конструкций Водонапорной башни Стеклотарного завода р.п. Богандинский (том 5 л.д. 51-110) усматривается, что осмотр объекта производился ООО НПК "Сибстрой Инжиниринг" в марте 2011 года, отчет составлен 12.04.2011, следовательно, как верно указал суд первой инстанции, при наличии замечаний на момент сдачи истцом работ ответчику у последнего имелась возможность в установленном договором порядке отказаться от приемки работ в случае их неполного либо некачественного выполнения, отразить имеющиеся недостатки в двухстороннем акте, а также потребовать устранения недостатков от истца.

По иным объектам, на которых истцом выполнялись работы по договору и дополнительным соглашениям к нему, ответчиком не представлено доказательств некачественного выполнения истцом работ, либо несоответствия объемов фактически выполненных работ отраженным в актах.

Ответчиком представлено суду письмо от 28.10.2011 с предложением в течение 2 дней направить представителя для участия в работе комиссии по составлению акта и указания сроков устранения недостатков. При этом ответчиком не представлено доказательств направления данного письма истцу. Истец его получение отрицает.

В судебном заседании ответчик затруднился указать, по каким конкретно актам приемки выполненных работ у него имеются замечания. Также ответчиком не обосновано и не подтверждено какими-либо доказательствами то, что допущенные недостатки в случае их наличия являются существенными и носят неустранимый характер.

Правом заявить суду ходатайство о назначении экспертизы для установления объемов и качества фактически выполненных истцом работ ответчик не воспользовался.

В суде апелляционной инстанции доводы о некачественном выполнении работ податель жалобы не поддержал.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик, не сообщив подрядчику, какие конкретно замечания по объему и качеству выполненных работ, отраженных в актах от 15.06.2011, у него имеются, необоснованно отказался от подписания актов формы КС-2 от 15.06.2011 и соответствующих справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Поэтому составленные истцом в одностороннем порядке акты от 15.06.2011 надлежащим образом подтверждают факт выполнения истцом работ и порождают обязанность ответчика оплатить выполненные работы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика со ссылкой на акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.01.2011 N 1 на сумму 3 520 127 руб. 70 коп. (изготовление и монтаж металлоконструкций) и товарную накладную от 31.01.2011 N 5 на передачу 69,430 тонн металлоконструкций стоимостью 3 790 183 руб. 70 коп., товарную накладную от 05.05.2011 N 8 на передачу 17,900 тонн металлоконструкций стоимостью 977 161 руб., указал, что заявленный к оплате объем металлоконструкций превышает объем и стоимость, согласованные в смете. Ответчик утверждает, что по товарным накладным и актам ему было передано 341 тонна металлоконструкций, тогда как в договоре их объем согласован - 272 тонны. Фактически ответчик считает, что металлоконструкции предъявлены ему к оплате дважды.

Между тем, как пояснили представители истца, дополнительными соглашениями к договору объем металлоконструкций увеличен в сравнении со сметным.

Кроме того, с учетом того, что между сторонами настоящего спора возникло смешанное обязательство поставки и подряда, передача ответчику металлоконструкций небезусловно свидетельствует об использовании этих металлоконструкций при выполнении спорных строительных работ.

Спорные товарные накладные и акт формы КС-2 от 31.01.2011 N 1 подписаны ответчиком без замечаний.

В связи с чем оснований считать, что металлоконструкции в указанном в товарных накладных и акте объеме получены не были, не имеется.

Доказательств того, что металлоконструкции не использовались ответчиком при строительстве иных объектов, материалы дела не содержат.

Доводы подателя жалобы о непередаче ему исполнительной документации опровергаются имеющимися в материалах настоящего дела реестрами. Реестры исполнительных схем подписаны представителем ответчика с отметкой к рассмотрению. О подписании реестров неуполномоченным лицом, равно как и о фальсификации подписи представителя на документах в порядке статьи 161 АПК РФ, ответчик не заявил. При этом непередача исполнительной документации, как ошибочно полагает ответчик, не освобождает его от обязанности по оплате выполненных истцом и надлежащим образом предъявленных к приемке работ. С соответствующим требованием о передаче исполнительной документации ответчик к истцу в установленном порядке не обращался.

Расчет суммы основного долга ответчиком не оспорен.

Поскольку факт выполнения работ и поставки материалов установлен, доказательств их оплаты не представлено, исковые требования о взыскании с ответчика суммы основного долга за выполненные работы являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 6.4 договора, в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ, генподрядчик по требованию подрядчика уплачивает подрядчику пеню в размере 0,3% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от неуплаченной суммы.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком установленных договором сроков оплаты выполненных работ, соответственно, требование истца о взыскании неустойки правомерно.

Проверив расчет истца (том 3 л.д. 64-68), суд первой инстанции посчитал его неверным.

При этом, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, высокий процент неустойки, установленный в договоре, учитывая начисление истцом неустойки за незначительный период времени и начисление процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсационную природу неустойки, суд первой инстанции посчитал необходимым применить положения статьи 333 ГК РФ и уменьшить сумму неустойки до 13 998 руб. 50 коп., исчислив ее из обычно применяемого в гражданском обороте размера - 0,1%.

Иного расчета неустойки подателем жалобы не представлено, возражений против взыскания неустойки в указанной сумме не приведено. Против уменьшения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ истец также не возражал.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ.

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции пришел к выводу о его необоснованности.

Согласно расчету суда первой инстанции надлежащим образом исчисленный размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 152 748 руб. 02 коп.

Иного расчета процентов ответчиком не представлено, сумма взысканных судов первой инстанции процентов не оспорена.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика против взыскания с него процентов и пени не возражал, в связи с чем суд апелляционной инстанции не вправе выйти за пределы доводов апелляционной жалобы, и в указанной части судебный акт не пересматривается.

Указав, что ответчиком не соблюден установленный договором досудебный порядок урегулирования споров, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ встречное исковое заявление ООО "АвангардТехСервис" суд первой инстанции оставил без рассмотрения.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в указанной части подателем жалобы также не представлено.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "АвангардТехСервис" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2011 года по делу N А70-8566/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова