Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 03АП-768/12

г. Красноярск

17 апреля 2012 г.

А33-18323/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Транс-Агент"): Иванова М.Ю., представителя по доверенности от 13.10.2011; Дальченко В.П., представителя по доверенности от 13.10.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: Денк В.А., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 8,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транс-агент"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" января 2012 года по делу N А33-18323/2011, принятое судьей Ражковым Р.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Транс-агент" ИНН 2465201970, ОГРН 1072468016455 (далее - ООО "Транс-агент", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 03.10.2011 по делу N 278-16-11.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 14.11.2011 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу (делу присвоен N А33-18323/2011), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечено муниципальное учреждение "Департамент капитального строительства Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края" ИНН 8801012926, ОГРН 1068800000455 (далее - МУ "Департамент капитального строительства").

МУ "Департамент капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Красноярскому УФАС России о признании недействительными решения от 03.10.2011 по делу N 278-16-11.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 23.11.2011 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу (делу присвоен N А33-19150/2011), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечено ООО "Транс-агент".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 07.12.2011 по делу N А33-18323/2011 дела N А33-18323/2011 и N А33-19150/2011 объединены в одно производство, делу присвоен N А33-18323/2011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 января 2012 года в удовлетворении требований отказано.

ООО "Транс-агент" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что именно наличие последствий действия непреодолимой силы (уничтожение детского сада) наряду с действием режима чрезвычайной ситуации (ЧС), а также возникновением потребности в новом детском саду послужило основанием к заключению контракта. До пожара детский сад эксплуатировался, несмотря на свою ветхость, а после пожара не мог использоваться по своему назначению.

Также заявитель считает, что судом не оценен тот факт, что спорный контракт уже был предметом рассмотрения Красноярского УФАС России на предмет правомерности его заключения на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). По результатам проверки был подготовлен акт от 10.07.2010 N 19, которым подтверждена правомерность заключения спорного муниципального контракта.

ООО "Транс-агент" считает неправомерным применение санкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, поскольку отсутствуют вина общества в совершении правонарушения и прямой ущерб в связи с исполнением муниципального контракта и передачей детского сада заказчику.

Кроме того, ООО "Транс-агент" указывает на невозможность исполнения предписания о прекращении нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку спорный муниципальный контракт на момент вынесения предписания был исполнен.

Красноярское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

МУ "Департамент капитального строительства" уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 27.02.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 28.02.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей МУ "Департамент капитального строительства".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В п. Ессей Эвенкийского муниципального района Красноярского края 05.03.2010 произошел пожар, в результате которого был уничтожен детский сад.

Постановлением администрации п. Ессей Эвенкийского муниципального района Красноярского края от 06.03.2010 N 02 на территории поселка введен режим чрезвычайной ситуации.

Комиссией по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Эвенкийского муниципального района приняты решения, оформленные протоколом от 07.03.2010 N 6:

- определиться с возможностью строительства детского сада в п. Ессей в 2010 году;

- производить закупки, расходование бюджетных средств в соответствии с Законом о размещении заказов без проведения конкурсов.

В соответствии с принятыми решениями между ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" заключен муниципальный контракт от 12.04.2010 N 02 на выполнение работ по строительству "Детского сада на 50 детей" в п. Ессей Эвенкийского муниципального района без проведения торгов.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, утвержденному 04.09.2011, общая стоимость объекта "Детский сад на 50 детей" по утвержденной проектно-сметной документации проектной площадью 1086,3 кв.м., фактической площадью 940,7 кв.м. составила 117 617 765 рублей.

В связи с обнаружением Красноярским УФАС России при рассмотрении дела N 30-16-11 признаков нарушения ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" Закона о защите конкуренции, на основании приказа от 20.07.2011 N 495 антимонопольным органом возбуждено дело N 278-16-11 по признакам нарушения ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрение дела N 278-16-11 Комиссией Красноярского УФАС России принято решение от 03.10.2011, в соответствии с которым действия ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства", выразившихся в заключении муниципального контракта от 12.04.2010 N 02 на выполнение работ по строительству "Детского сада на 50 детей" в п. Ессей, признаны нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Комиссией Красноярского УФАС России установлен и отражен в решении от 03.10.2011 по делу N 278-16-11 факт перечисления МУ "Департамент капитального строительства" за выполнение работ по строительству детского сада на 50 мест в п. Ессей 92 173 412 рублей, подтвержденный представленными в материалы дела платежными поручениями от 22.04.2011 N 110, от 30.05.2011 N 171, от 01.07.2011 N 229, от 01.07.2011 N 230, от 22.07.2011 N 252.

На основании решения от 03.10.2011 по делу N 278-16-11 ООО "Транс-агент" выдано предписание от 03.10.2011 N 15923 о прекращении в срок до 11.11.2011 ограничивающего конкуренцию соглашения путем расторжения контракта от 12.04.2010 N 02, а также предписание от 03.10.2011 N 15924 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в размере 92 173 412 рублей.

МУ "Департамент капитального строительства" выдано предписание от 03.10.2011 N 15925 о прекращении в срок до 11.11.2011 ограничивающего конкуренцию соглашения путем расторжения контракта от 12.04.2010 N 02.

МУ "Департамент капитального строительства" и ООО "Транс-агент" оспорили решение от 03.10.2011 по делу N 278-16-11 в судебном порядке, считая, что антимонопольный орган не доказал заключение муниципального контракта с нарушением положений пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов и пункта 4 статьи 16 Закона о размещении заказов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Таким образом, оспариваемые решение и предписания вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение ООО "Транс-Агент" и МУ "Департамент капитального строительства" статьи 16 Закона защите о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод соответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать, что соглашение имело место и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов, размещение заказов для муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (часть 2 статьи 10 Закона о размещении заказов).

Пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

Таким образом, применение способа размещения заказа, предусмотренного пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, у единственного поставщика допустимо, если потребность в работах, товарах, услугах возникла вследствие непреодолимой силы и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени. При этом заказчик вправе заключать в соответствии с данным пунктом муниципальный контракт в количестве и объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы.

Основываясь на положениях указанной нормы, Комиссия по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Эвенкийского муниципального района в целях ликвидации последствий пожара в средней образовательной школе и детском саду п. Ессей 05.03.2010 приняла решение (протокол от 07.03.2010 N 6), в котором указала МУ "Департамент капитального строительства" в срок до 09.03.2010 определиться с возможностью строительства детского сада в п. Ессей в 2010 году, а также производить закупки, расходование бюджетных средств в соответствии с Законом о размещении заказов без проведения конкурсов.

На основании принятого решения между ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" заключен муниципальный контракт от 12.04.2010 N 02 на выполнение работ по строительству "Детского сада на 50 детей" в п. Ессей без проведения торгов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что действия по заключению муниципального контракта не были направлены на оперативную ликвидацию последствий пожара.

Так, материалами дела подтверждается, что необходимость строительства детского сада возникла до пожара, при этом муниципальными органами Эвенкийского муниципального района были совершены необходимые подготовительные действия, связанные со строительством детского сада.

Из материалов дела следует, что решением от 10.12.2008 N 2-535-6 Районного Совета депутатов Эвенкийского муниципального района была утверждена Районная адресная инвестиционная программа на 2009 - 2011 годы (далее - инвестиционная программа).

В соответствии с паспортом инвестиционной программы в Эвенкийском муниципальном районе признана острая проблема ветхих объектов социальной сферы. Целью программы является решение важнейших социально-экономических вопросов в части строительства и ремонта объектов инфраструктуры.

В соответствии с перечнем объектов инвестиционной программы на 2009 год определено финансирование мероприятий по проектированию объектов образования, в том числе детского сада в п. Ессей. Перечнем объектов инвестиционной программы на 2010 год было предусмотрено строительство муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад п. Ессей", начало строительства - 2010 год, окончание строительства - 2011 год.

Районным бюджетом на 2010 год и плановый период 2011-2012 годов, утвержденным решением от 18.12.2009 N 2-688-10 Эвенкийского районного Совета депутатов Красноярского края, предусмотрено финансирование инвестиционной программы в числе программ развития.

Проектирование детского сада в п. Ессей произведено в 2009 году на основании муниципального контракта от 07.09.2009 N 468/А/40, заключенного МУ "Департамент капитального строительства" по результатам открытого аукциона. В соответствии с данным контрактом в 2009 году изготовлена проектно-сметная документация строительства детского сада в п. Ессей.

Таким образом, довод о том, что потребность строительства Детского сада в п. Ессей возникла в результате действия непреодолимой силы - пожара, не подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что спорный муниципальный контракт был заключен 12.04.2010, разрешение на строительство N RU88501000-9 детского сада в п. Ессей выдано 01.11.2011, земельный участок N 88:01:0100001:340 с разрешенным использованием "строительство детского сада" поставлен на кадастровый учет 08.09.2010, акт выбора земельного участка под строительство детского сада был утвержден 20.07.2010 (распоряжение администрации Эвенкийского муниципального района N 505-р).

То есть на момент заключения муниципального контракта от 12.04.2010 N 02 и в течение 6 месяцев после этого выполнение строительных работ в силу закона было невозможно.

Кроме того, из материалов дела следует, что в результате пожара были уничтожены два здания объектов образования - МДОУ "Детский сад поселка "Ессей" и МОУ "Ессейская средняя образовательная школа", расположенные соответственно по адресам: п. Ессей, ул. Школьная, 2, и ул. Школьная, 2а.

Оба объекта - детский сад в п. Ессей и средняя общеобразовательная школа в п. Ессей были запланированы в мероприятиях инвестиционной программы.

Однако в отличие от работ по строительству детского сада на выполнение работ по строительству школы МУ "Департамент капитального строительства" был размещен муниципальный заказ посредством проведения аукциона.

Какие-либо доказательства, подтверждающие неотложность мероприятий по строительству объекта - "Детского сада на 50 детей" в п. Ессей в 2010 году вследствие пожара и невозможность применение иных процедур размещения заказов в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа об отсутствии обстоятельств, которые требовали незамедлительного заключения контрактов в порядке, установленном подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

Заключение МУ "Департамент капитального строительства" муниципального контракта с ООО "Транс-агент" с нарушением установленного законом порядка повлекло создание необоснованного преимущества ООО "Транс-агент" при осуществлении деятельности по сравнению с иными хозяйствующими субъектами и ограничило конкуренцию при размещении муниципального заказа.

В апелляционной жалобе ООО "Транс-агент" ссылается на то, что спорный контракт уже был предметом рассмотрения Красноярского УФАС России на предмет правомерности его заключения на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о защите конкуренции. По результатам этой проверки был подготовлен акт от 10.07.2010 N 19, которым подтверждена правомерность заключения спорного муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод в связи со следующим.

Обстоятельства, ставшие основанием для вывода о нарушении при заключении спорного муниципального контракта положений действующего законодательства, были выявлены и установлены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения от 03.10.2011 по делу N 278-16-11 установлено, что МУ "Департамент капитального строительства", направляя уведомление о заключении контракта с единственным поставщиком в Красноярское УФАС России, представило информацию о том, что строительство детского сада в п. Ессей было запланировано не в 2010 году, а в 2012 году, и в связи с уничтожением прежнего здания детского сада строительство необходимо было начать в 2010 году, что и обусловило заключение муниципального контракта N 02 без проведения торгов.

Из инвестиционной программы следует, что ни в одной из действовавших редакций программы не было предусмотрено начало строительства детского сада в п. Ессей в 2012 году. Соответственно отсутствовал факт переноса сроков начала строительства с 2012 года на 2010 год.

При таких обстоятельствах акт Красноярского УФАС России от 10.07.2010 N 19 не может свидетельствовать о правомерности действий ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" по заключению спорного соглашения.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они подтверждают наличие соглашения между МУ "Департамент капитального строительства" и ООО "Транс-агент", заключение такого соглашения привело к ограничению конкуренции при размещении государственного заказа.

Следовательно, действия ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" обоснованно квалифицированы управлением в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган при оценке действий ООО "Транс-Агент" и МУ "Департамент капитального строительства" установил обстоятельства, способствовавшие заключению соглашения.

Единственным учредителем ООО "Транс-агент" и генеральным директором являлся Галимзянов В.М. Супруга генерального директора ООО "Транс-агент" Галимзянова В.М. -Галимзянова Т.В. согласно данным на момент заключения муниципального контракта занимала должность руководителя МУ "Департамент инженерного обеспечения Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края", являющегося структурным подразделением администрации района. При этом Галимзянова Т.В. входила в состав комиссии по ликвидации последствий пожара в средней общеобразовательной школе и детском саду в п. Ессей (распоряжение администрации от 10.03.2010 N 115-р). Супруга генерального директора ООО "Транс-агент" - Галимзянова Т.В. была также определена в качестве ответственного лица по установлению необходимого размера финансирования по строительству детского сада, школы и котельной п. Ессей (пункт 15 протокола заседания комиссии по ЧС от 07.03.2010).

Таким образом, решение Красноярского УФАС России от 03.10.2011 по делу N 278-16-11 соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы ООО "Транс-Агент".

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Подпунктом "а" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдать предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.44. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447, в предписании указывается описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить.

Как следует из материалов дела на основании решения Красноярского УФАС России ООО "Транс-агент" выдано предписание от 03.10.2011 N 15923 о прекращении в срок до 11.11.2011 ограничивающего конкуренцию соглашения путем расторжения муниципального контракта от 12.04.2010 N 02, а также предписание от 03.10.2011 N 15924 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции денежных средств в размере 92 173 412 рублей.

Поскольку нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" муниципального контракта от 12.04.2010 N 02, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что допущенное нарушение антимонопольного законодательства может быть устранено путем расторжения муниципального контракта от 12.04.2010 N 02.

Суд апелляционной инстанции считает, что потребовав от ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" расторжения муниципального контракта от 12.04.2010 N 02 управление, прежде всего, обязало этих лиц прекратить действие антиконкурентного соглашения именно в целях обеспечения конкуренции, что в полной мере соответствует целям и задачам Закона о защите конкуренции.

ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" не представлены доказательства исполнения всех обязательств по муниципальному контракту от 12.04.2010, в том числе по оплате выполненных работ, на дату выдачи антимонопольным органом предписаний, поэтому не может быть принят довод о невозможности исполнения предписания о прекращении нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Установленный антимонопольным органом доход, полученный ООО "Транс-агент" в связи с исполнением муниципального контракта от 12.04.2010 N 02, на дату принятия оспариваемого решения и выдачу предписаний составил 92 173 412 рублей. Поскольку указанный доход ООО "Транс-агент" получен в результате заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, предписание антимонопольного органа о взыскании суммы дохода в федеральный бюджет соответствует подпункту "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе ООО "Транс-агент" указывает, что отсутствует вина общества в совершении правонарушения, общество также считает, что применение санкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, неправомерно, поскольку не соответствует тяжести содеянного и нарушает баланс публичных и частных интересов.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы в связи со следующим.

Материалами дела доказано, что действия общества квалифицированы как заключение ограничивающего соглашения, данные действия недопустимы.

Взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного от такой деятельности, является мерой публичной ответственности, которая применяется при установлении вины хозяйствующего субъекта. Данная правовая позиция основана на конституционно-правовом смысле положений статей 23, 37, 51 Закона о защите конкуренции, выявленном Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, является общеобязательной и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Материалами дела и судом вина общества установлена, поскольку было доказано, что ООО "Транс-агент" несмотря на императивные положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 16 Закона о защите конкуренции заключило соглашение, которое ограничило конкуренцию.

Разумность и добросовестность ООО "Транс-агент", которую в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации должно было проявлять общество, предполагала возможность заключения муниципального контракта от 12.04.2010 N 02 только в соответствии с требованиями Закона о размещении заказа.

При этом суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств заключения муниципального контракта считает, что заявитель должен был понимать, что данный контракт заключен в нарушение положений пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказа, поскольку согласно выводам антимонопольного органа отсутствовали обстоятельства, которые требовали незамедлительного заключения контракта. ООО "Транс-агент" должно было располагать сведениями об отсутствии разрешения на строительство, выбора и формирования земельного участка под строительство детского сада. Также суд апелляционной инстанции учитывает, что на дату заключение муниципального контракта в нарушение его пункта 12.1 заявитель согласно информации Некоммерческого партнерства "Первая Национальная Организация Строителей" о 26.08.2011 N 2705 не имел всех необходимых допусков для строительства детского сада в поселке Ессей.

Оценив обстоятельства дела, а также принимая во внимание установленный антимонопольным органом доход, полученный ООО "Транс-агент" в связи с заключением соглашения в сумме 92 173 412 рублей, суд апелляционной инстанции считает, что взыскание с заявителя 92 173 412 рубля в доход федерального бюджета соответствует совершенному обществом нарушению.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ООО "Транс-агент" и МУ "Департамент капитального строительства" соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "Транс-агент".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" января 2012 года по делу N А33-18323/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова