Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 08АП-2396/12

город Омск

24 апреля 2012 г.

Дело N А70-10648/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Евсиной Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2396/2012) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2012 по делу N А70-10648/2011 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюменьспецтех" (ОГРН 1047200644886, ИНН 7203153703) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3, при участии третьего лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области, о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22 июля 2011 года N16977764дсп,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - Некрасов Сергей Андреевич (паспорт, по доверенности б/н от 14.12.2011 сроком действия до 31.12.2012); Водопьянова Татьяна Викторовна (паспорт, по доверенности б/н от 16.04.2012 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьспецтех" - Прохоров Иван Сергеевич (паспорт, по доверенности б/н от 28.06.2011 сроком действия 2 года); Загородников Александр Михайлович (паспорт, по доверенности N 75 от 08.08.2011 сроком действия 2 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тюменьспецтех" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22 июля 2011 г.. N 16977764дсп.

Решением от 06.02.2012 по делу N А70-10648/2011 требования заявителя были удовлетворены. Признавая решение налогового органа недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не обеспечил надлежащего уведомления Общества о времени и месте рассмотрения акта налоговой проверки, при этом суд первой инстанции отклонил довод заявителя о нарушении налоговым органом порядка вручения заявителю акта налоговой проверки. Также суд первой инстанции счел неправильным примененный налоговым органом расчетный метод определения налогового бремени налогоплательщика, поскольку налоговый орган не установил специфику деятельности Общества при выборе аналогичного налогоплательщика по коду ОКВЭД.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что обеспечил направление всеq корреспонденции, связанной с налоговой проверкой, налогоплательщику по юридическому адресу, что свидетельствует о соблюдении Инспекцией порядка вынесения оспариваемого решения.

Также налоговый орган отмечает, что выбор аналогичных предприятий в целях применения указанной статьи осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера доходов и расходов за один и тот же период деятельности, численности производственного персонала и других факторов, влияющих на формирование налоговой базы по соответствующим налогам. Согласно данным налогового органа основным видом деятельности ООО "Тюменьспецтех" в проверяемом периоде являлась оптовая торговля автотранспортными средствами (ОКВЭД 50.10.1). Для определения налогов налоговым органом использовался показатель налоговой нагрузки на 1 работающего. Названные обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют о соответствии сведений о хозяйственной деятельности аналогичных налогоплательщиков сведениям об Обществе.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившей ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка правомерности исчисления и уплаты налогов в 2007 - 2009 г.г.

По результатам налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки N 07-19/26 от 09.06.2011.

По результатам выездной налоговой проверки Общества с ограниченной ответственностью "Тюменьспецтех" (Общество), на основании акта выездной налоговой проверки N 07-19/26 от 09.06.2011 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (Инспекция) вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1677764 от 22 июля 2011 г.., которым были начислены налоги, пени, Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 17.10.2011 г.. N 0718 указанное решение Инспекции изменено, изложено в новой редакции, согласно которой Обществу предложно уплатить сумму налога на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, транспортный налог всего на сумму 9 726 163,87 руб., уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в размере 3 562 959,85 руб., начислены пени, налоговые санкции.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в редакции решения Управления ООО "Тюменьспецтех" обратилось в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Решением от 06.02.2012 по делу N А70-10648/2011 требования заявителя были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Пунктом 3.1 названной статьи установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Согласно пункту 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Иными словами, действующее налоговое законодательство устанавливает налогоплательщику гарантии непосредственного участия в рассмотрении материалов проверки, вынесения решений налоговыми органами, и представления возражений относительно результатов налоговой проверки, несоблюдение которых налоговым органом влечет недействительность результатов налоговой проверки.

Как усматривается из материалов дела, 31.05.2011 по юридическому адресу ООО "Тюменьспецтех" (Ярковский район, село Ярково, ул. Аэродромная, 13) и адресу места жительства руководителя Общества Новожилова Николая Кузьмича (г. Тюмень, ул. Газовиков, д.3, кв. 302) были направлены уведомления о вызове налогоплательщика на 09.06.2011 для подписания и получения акта выездной налоговой проверки.

02.06.2011 Инспекцией как по месту жительства Новожилова Н. К., так и по юридическому адресу Общества, были направлены уведомления о вызове налогоплательщика для получения уведомления о приглашении рассмотрения материалов проверки

При этом Инспекция ссылается на данные Интернет-сайта "отслеживание почтовых отправлений" официального сайта "Почта России", согласно которым указанные почтовые отправления были получены по обоим адресам.

Кроме того, на запрос Инспекции от 26.09.2011 г.. УФПС по Тюменской области филиал Почты России ответило письмом от 22.09.2011, в котором УФПС по Тюменской области филиал почта России сообщает, что направленные Инспекцией по месту жительства и на имя Новожилова Н. К. заказные письма от 02.06.2011, от 31.05.2011 вручены лично адресату.

Названные обстоятельства свидетельствует о принятии налоговым органом попыток вручения акта налогоплательщику. Поскольку в силу объективных причин такое вручение не состоялось, Инспекция во исполнение пункта 5 статьи 100 НК РФ правомерно направила акт налоговой проверки по почте.

Учитывая положения этой нормы, суд считает, что независимо от перечисленных выше доказательств, датой получения акта выездной налоговой проверки заявителем следует считать 23.06.2011.

Как видно из содержания письма от 15.06.2011 с актом проверки в адрес Общества были направлены приложения на 7 листах.

Суд первой инстанции, изучив акт проверки и названные приложения, пришел к правомерному выводу о том, что приложения на 7 листах не содержат всех документов, подтверждающих факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, что свидетельствует о нарушении налоговым органом положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.

Поскольку названное нарушение лишает налогоплательщика возможности ознакомиться со всеми материалами проверки и в итоге предоставить полноценные возражения на акт налоговой проверки, суд первой инстанции правомерно признал таковое существенным, что само по себе является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Также суд первой инстанции обоснованно указал на нарушение налоговым органом порядка вынесения оспариваемого решения, которое выразилось в неуведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Как усматривается из материалов дела, одновременно с актом проверки Инспекцией направлено уведомление о рассмотрении материалов проверки от 15.06.2011, которым Общество приглашалось в Инспекцию 15.07.2011 г.. к 10 часам 00 мин.

Согласно ответу филиала Почты России Управления ФПС по Тюменской области от 22.09.2011 данное почтовое отправление было получено 20.06.2011 по доверенности N 23 Тусуповой. Согласно письму N 28 от 26 августа 2011 г.. ООО "Шанс" (л.д. 114, т.1), представленному в дело заявителем, направленная в адрес ООО "Тюменьспецтех" почтовая корреспонденция и переданная ОПС Ярково ООО "Шанс", была получена представителем ООО "Тюменьспецтех". Данное письмо не содержит информации о дате получения указанного почтового отправления ООО "Тюменьспецтех" от ООО "Шанс", а также не содержит сведений об источнике, из которого орган почтовой связи добыл информацию о фактическом получении Обществом почтового отправления от ООО "Шанс".

Письмо от 18.11.2011 Тюменского районного почтамта УФПС Тюменской области содержит информацию о том, что письмом от 21.06.2011 г.. ООО "Тюменьспецтех" просит всю почтовую корреспонденцию, поступившую в отделение почтовой связи с Ярково, ул. Аэродромная, д.13, переслать ООО "Шанс".

Между тем, основания передачи почтовой корреспонденции, адресованной ООО "Тюменьспецтех" ООО "Шанс" до 21.06.2011 органом почтовой связи не указано.

Из анализа вышеназванных обстоятельств суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что перечисленные доказательства, не могут свидетельствовать о фактическом получении ООО "Тюменьспецтех" уведомления о рассмотрении материалов проверки от 15.06.2011.

Апелляционный суд считает, что для целей обеспечения участия налогоплательщика в рассмотрении материалов налоговой проверки налоговый орган должен не только направить соответствующее уведомление налогоплательщику, но и убедиться в фактическом получении такового оппонентом, в противном случае не соблюдаются законом установленные гарантии налогоплательщика на непосредственное участие в процессе вынесения решения налоговым органом.

Апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о неверном исчислении налоговым органом при применении расчетного метода сумм налога на прибыль и НДС.

В соответствии с п.7 ч.1 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как усматривается из материалов дела, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки в порядке ст. 93 НК РФ вручила налогоплательщику требование N 17652/07 от 26.10.2010 о предоставлении документов на проверку.

В связи с непредставлением документов по требованию от 26.10.2010 г.. Инспекция произвела исчисление НДС и налога на прибыль с выручки расчетным путем.

Согласно данным налогового органа основным видом деятельности ООО "Тюменьспецтех" в проверяемом периоде являлась оптовая торговля автотранспортными средствами (ОКВЭД 50.10.1).

Для определения налогов налоговым органом использовался показатель налоговой нагрузки на 1 работающего.

Из материалов дела усматривается, что выбор аналогичного предприятия налоговым органом осуществлен с учетом вида деятельности "Торговля автотранспортными средствами" ОКВЭД 50.10., который отражен в выписке из ЕГРЮЛ как основной.

Между тем, из материалов дела не представляется возможным установить действительное содержание хозяйственной деятельности Общества. Сам налогоплательщик заявляет, что в спорный период занималось производством и реализацией спецтехники (гусеничные тягачи и запасные части к ним), аналогов производства которой нет в Уральском федеральном округе.

Доводов в опровержение названного обстоятельства налоговый орган апелляционному суду не представил.

Апелляционная коллегия находит названный подход к определению налогового бремени налогоплательщика необоснованным, поскольку таковой не учитывает специфики деятельности налогоплательщика, которую налоговый орган не был лишен возможности установить из имеющихся у него документов, представляемых налогоплательщиком в 2007-2009 г.г. на камеральные проверки налоговых деклараций.

Таким образом, апелляционный суд заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что выбор аналогичного налогоплательщика при применении расчетного метода определения налоговых обязательств проверяемого лица следует осуществлять с учетом специфики его деятельности, с учетом реально осуществляемой им деятельности, а не по формальным данным из ЕГРЮЛ.

Более того, апелляционный суд находит неправомерным определение налоговым органом суммы НДС к уплате без учета налоговых вычетов.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что налоговая база Инспекцией определялась пропорционально количеству работников Общества из общей стоимости отгруженных товаров аналогичного налогоплательщика. При этом, налоговый орган не применяет при определении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, налоговые вычеты, мотивируя это тем, что налогоплательщик в нарушение требований статьи 172 НК РФ не представил на проверку соответствующие документы.

Между тем, не смотря на то, что налоговые вычеты носят заявительных характер, таковые не могут быть не учтены при расчетном методе, тем более что причиной применения названного метода, явилась невозможность представления Обществом документов на проверку по причине пожара. В противном случае, проверяемое лицо, ставиться в невыгодное положение по сравнению с аналогичным налогоплательщиком, у которого не утрачено право на применение налоговых вычетов.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит примененную Инспекцией методику расчетного метода исчисления налога подлежащего уплате в бюджет необоснованной, не отвечающей принципу учета всех элементов налогообложения (ст. 17 НК РФ), что свидетельствует о невозможности применения таковой в оспариваемом решении.

Учитывая вышеназванную совокупность норм и обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения налогового органа, и правомерности вывода суда первой инстанции о его (решении) недействительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2012 по делу N А70-10648/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов