Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2012 г. N 16АП-3547/11

г. Ессентуки

18 апреля 2012 г.

Дело N А61 -1642/10

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей Семенова М.У., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "МРСК Северного Кавказа" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 31 октября 2011 г. по делу N А61 -1642/10

по заявлению Открытого акционерного общества "МРСК Северного Кавказа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания

о признании незаконным и отмене постановления от 01.06.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ (судья Акимцева С.А.)

при участии в судебном заседании:

от Открытого акционерного общества "МРСК Северного Кавказа": Николова З.Ю. по доверенности N 8 от 01.01.12., Каиров С.А. по доверенности N 27 от 01.01.12., Валиахметова Е.М. по доверенности от 12.01.12.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания: Келехсаева А.Ш. по доверенности N 2 от 16.07.10., Дзеранов Ш.Г. по доверенности N 5 от 21.11.11.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МРСК Северного Кавказа" (далее - ОАО "МРСК СК", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 01.06.2010, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее - УФАС по РСО-Алания, антимонопольный орган) по делу N 08-05/К-10 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа в сумме 190 475 160 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 31 октября 2011 г. в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что факт правонарушения установлен решениями антимонопольного органа, законность которых подтверждена судебными решениями. Срок давности привлечения к ответственности не нарушен, размер штрафа исчислен в установленном порядке, признаки малозначительности правонарушения отсутствуют.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и требования общества удовлетворить, так как суд первой инстанции, определяя срок давности привлечения к ответственности, неправильно применил норму права. Считает, что часть 6 статьи 4.5, введенная Федеральным законом от 17.07. 2009 N 160-фз, вступившим в силу 22.08.2009, не может применяться к данным правоотношениям, поскольку правонарушения совершены до вступления в силу данного закона. Считает, что последнее нарушение порядка приема заявок имело место 07.04.2009, нарушение обязательств по направлению договора - 28.04.2009, заключение договора - 25.05.2009; годичный срок давности привлечения к ответственности на момент принятия постановления о привлечении к административной ответственности 01.06.2011 истек. Считает, что закон, увеличивающий срок давности, ухудшает положение, поэтому его действие не может распространяться на отношения, возникшие до его издания. Указывает, что антимонопольным органом неправильно определен размер штрафа, так как выручку следовало брать за 2009, а не за 2008 год; правонарушение является малозначительным.

УФАС по РСО-Алания в отзыве просит оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

В целях обеспечения полноты доказательств апелляционным судом истребованы и приобщены к материалам дела документы антимонопольных дел.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 31 октября 2011 г. по делу N А61 -1642/10 подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

ФАС России на основании приказа N 325 от 27.05.2009 проводилось контрольное мероприятие по проверке соблюдения ОАО "МРСК СК", а также Северо-Осетинским филиалом, находящимся в ведении и подчинении ОАО "МРСК СК", требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, организованного ФАС России, о чем составлен акт от 01.07.2009 (том 5 л.д. 17-20, том 4 л.д. 109-162).

05.03.2010 главным специалистом - экспертом отдела антимонопольного контроля товарных рынков, естественных монополий и органов государственной власти Северо-Осетинского УФАС Дзерановым Ш.Г., входившим в состав комиссии ФАС России, на имя руководителя УФАС по РСО-Алания представлена докладная записка об обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства (том 5 л.д. 85-87).

12.03. 2010 изданы приказы N N 13-20 УФАС по РСО-Алания о возбуждении дел по признакам нарушения МРСК Закона "О защите конкуренции" и создана комиссия (том 5 л.д.77-84).

При рассмотрении дел антимонопольным органом установлены нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении СО филиалом ОАО "МРСК СК" требований части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов дел о нарушении антимонопольного законодательства приняты решения (дата изготовления в полном объеме) 08.04.2010 по делу N 01-04/11-03-10, 05.04.2010 по делу N 01 -04/05-03-10, 02.04.2010 по делу N 01-04/12-03-10, 05.04.2010 по делу N 01-04/09-03-10, 05.04.2010 по делу N 01-04/10-03-10, 02.04.2010 по делу N 01-04/04-03-10, 05.04.2010 по делу N 01-04/08-03-10, 08.04.2010 по делу N 01-04/07-03-10, 02.04.2010 по делу N 01-04/06-03-10 (том 4 л.д.15-85).

Антимонопольный орган признал ОАО "МРСК СК", занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением путем совершения действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Злоупотребление доминирующим положением выразилось в нарушении порядка приема заявок на технологическое присоединение в части требования предварительного согласования; нарушении требований к составу заявки в части прилагаемых к заявке документов, не предусмотренных Правилами; нарушении порядка и сроков направления заявителю проекта договора и технических условий, нарушении Правил технологического присоединения, в части разработки и изготовления проектно-сметной документации, нарушении размера платы за технологическое присоединение.

Данные постановления были обжалованы обществом в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Решениями Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делам А61-1108/2010, А61-1107/2010, А61-1109/2010, А61-1111/2010, А61-1112/2010, А61-1113/2010, А61-1114/2010, А61-1115/2010, вступившими в законную силу, отказано обществу в признании недействительными постановлений антимонопольного органа.

04.05.2010 антимонопольный орган направил обществу уведомление о составлении протокола электронной почтой, факсом, что подтверждается отчетами об отправке и заказным письмом с уведомлением (том 2 л.д. 72-74).

Представитель общества на составление протокола не явился.

12.05.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 08-05/к-10. В протоколе от 12.05.2010 антимонопольный орган сделал вывод о том, что ОАО "МРСК СК", как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, за действия, признаваемые как злоупотребление доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством, должно нести ответственность на основании статьи 14.31 КоАП РФ (том 2 л.д. 76-80).

В протоколе указано, что рассмотрение дела состоится 01.06.2010 в 12 час.00 мин.

В протоколе антимонопольный орган обязал ОАО "МРСК СК" представить сведения (информацию) о сумме выручки от реализации товара (работ, услуг) от передачи электрической энергии за 2008 год на территории РСО-Алания, а также сведения (информацию) о совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2008 год. При этом антимонопольный орган разъяснил обществу, что под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Протокол направлен обществу электронной почтой, что подтверждено отчетом, почтовым уведомлением (том 4 л.д.12-14)

01.06.2010 принято постановление о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 и назначении наказания в виде штрафа в сумме 190 475 160 рублей (том 1 л.д. 10-19).

Постановление вручено обществу 29.06.2010 (том 2 л.д.82-87).

06.07.2010 общество обратилось в суд, полагая, что постановление является незаконным и нарушает его права.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Событие правонарушения подтверждено постановлениями антимонопольного органа, признанными соответствующими законодательству решениями Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делам А61-1108/2010, А61-1107/2010, А61-1109/2010, А61-1111/2010, А61-1112/2010, А61-1113/2010, А61-1114/2010, А61-1115/2010, вступившими в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, исчисляется из суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при назначении наказания антимонопольный орган должен определить размер выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ (примечание к статье 14.31 КоАП РФ).

В силу пункта 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса РФ в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса РФ.

В случае, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, осуществляет несколько видов деятельности и не ведет раздельный учет доходов и расходов в нарушение положений налогового законодательства, а выручку правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение определить не представляется возможным, размер штрафа назначается в кратной величине от суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Такой подход соответствует судебной практике по делу N А61-300/2010 - постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011, ФАС СКО от 26.05.2011, определение ВАС РФ от 24.08.2011.

Антимонопольный орган не вправе, а также не имеет возможности самостоятельно исчислить сумму выручки, приходящуюся в целом на филиал ОАО "МРСК СК" или на конкретный вид деятельности.

Поскольку общество не представило документов о раздельном учете выручки по филиалу и виду деятельности, то при назначении наказания антимонопольный орган правильно учитывал общий объем выручки.

Для расчета суммы штрафа антимонопольным органом была взята сумма выручки за 2008 год, полученная ОАО "МРСК СК" от передачи электрической энергии (6 349 172 000 рублей), и совокупный размер суммы выручки ОАО "МРСК СК" от реализации всех товаров (работ, услуг) (6 679 397 000 рублей).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Как следует из оспариваемого постановления, при назначении наказания антимонопольным органом эти обстоятельства учтены. Данное правонарушение является повторным. Постановлением УФАС по РСО-Алания от 26.11.2009 общество привлекалось к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ. Решением АС РСО-Алания по делу А61-300/2010, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанцией в признании незаконным данного постановления отказано. Годичный срок со дня вынесения постановления от 26.11.2009 до принятия постановления от 01.06.2010 не истек.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, так как решения по антимонопольным делам приняты 2-8 апреля 2010 года, постановление о привлечении к административной ответственности принято 01.06.2010, то есть в пределах установленного срока.

Процедура привлечения к ответственности антимонопольным органом соблюдена: о месте и времени составления протокола и рассмотрения материалов административного общество уведомлено надлежащим образом. Это обстоятельство признается обществом и в апелляционной жалобе не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о малозначительности правонарушения отклоняется.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вступившими в законную силу решениями суда постановления антимонопольного органа, послужившие основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении ОАО "МРСК СК" к административной ответственности, признаны соответствующими действующему законодательству.

Судами, проверявшими законность решений по антимонопольным делам, было установлено, что у общества имелась возможность для соблюдения Правил технологического присоединения, но общество допустило нарушение Закона о защите конкуренции и, как следствие, ущемление интересов индивидуальных предпринимателей.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, поэтому определяется в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, при этом применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

На основании изложенного суд считает, что довод ОАО "МРСК СК", высказанный в судебном заседании о малозначительности совершенного административного правонарушения, в том числе и в связи с возвратом почти всем предпринимателям денежных средств, которые были ими уплачены по требованию ОАО "МРСК СК" в большем размере, не может являться достаточным для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Оснований для освобождения общества от административной ответственности в виду малозначительности правонарушения не имеется.

Довод апелляционной жалобы о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статья 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения

В соответствии с пунктом 2 статья 4.5. КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статья 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в ред. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. С момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, так как решения по антимонопольным делам приняты 2-8 апреля 2010 года, постановление о привлечении к административной ответственности принято 01.06.2010, то есть в пределах установленного срока.

Довод апелляционной жалобы о том, что УФАС по РСО-Алания должен был прекратить производство по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности, не подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушены сроки привлечения к административной ответственности, так как часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, после совершения правонарушений в виде одномоментных действий (нарушение порядка приема заявки, нарушение требований к составу заявки, завышение размера платы конкретным потребителям и т.д.) ущемления прав потребителей, имевших место в 2008-апрель 2009, отклоняется.

Общество ошибочно считает, что состав правонарушения образуют только конкретные действия по отношению к определенным потребителям.

Из текста решений по антимонопольным делам следует, что в 2008-2009 годах обществе был установлен порядок деятельности, согласно которому исполнители требовали от потребителей предоставления дополнительных документов, совершения дополнительных действий, не предусмотренных законодательством (необходимость обращения в юридический отдел для согласования заявки на присоединение, требование общества о приложении к заявке документов, не предусмотренных законодательством: копии паспорта, свидетельства о регистрации, разрешения на строительство, обязание заявителя совершать действия по разработке проектной документации вне границ его земельного участка, в то время как эта обязанность законодательством возложена на общество и.д.), применяли не установленный тариф, что привело к ущемлению прав обратившихся за услугой лиц и является деянием, нарушающим законодательство о конкуренции.

Такой порядок применялся к каждому юридическому или физическому лицу, которое обратилось за услугой.

Применение данного порядка антимонопольный орган установил на примере конкретных лиц.

Сведений о том, что порядок деятельности, нарушающий законодательство о конкуренции, отменен обществом до возбуждения антимонопольного дела, принятия решения и выдачи предписания в материалах дела не имеется. Как пояснили представители общества в судебном заседание, прекращение установленного порядка, вызвавшего нарушения Закона о защите конкуренции, исполнение предписаний, осуществлено после вступления в силу судебных решений.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.06.2011 N 923-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Коломийцевой Сталины Семеновны на нарушение ее конституционных прав частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано: "Устанавливая порядок исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 4.5 закрепляет, в частности, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а применительно к отдельным правонарушениям (в том числе за нарушения антимонопольного законодательства) - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения (часть 1); при длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

В части 6 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации установлено специальное правило исчисления срока давности привлечения к административной ответственности за ряд административных правонарушений в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством: он начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение комиссии антимонопольного органа принимается по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое возбуждается по предусмотренным в этом Федеральном законе основаниям, в том числе в результате проверки (статьи 39 и 41). Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принимая во внимание специфику антимонопольного регулирования и сложность выявления указанных нарушений (конкретного момента их совершения), не преследует цель установления фактов административных правонарушений. Вместе с тем в случае установления данных фактов в ходе производства по названному делу требуются их надлежащие подтверждение и оформление, что предполагает ознакомление с доводами лица, в чьих действиях (бездействии) антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, - такие доводы лицо вправе приводить по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам (статьи 42 и 43 Федерального закона "О защите конкуренции").

С учетом названных обстоятельств указание законодателя на то, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течение со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, само по себе не может рассматриваться как произвольное и нарушающее конституционные права заявительницы, перечисленные в жалобе".

Оценив в совокупности имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии нарушений, ущемляющих права общества, что соответствует позиции Конституционного суда РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, так как антимонопольный орган исчислил штраф исходя из выручки за 2008 год, тогда как следовало брать выручку за 2009 год, отклоняется.

Как следует из объяснений представителей УФАС по РД, при определении штрафа исходили из того, что нарушение обнаружено проверяющими в 2009 году, потому штраф исчислялся от выручки за 2008 год.

Такой подход имел основания, так как КоАП РФ не запрещал использовать материалы проверки УФАС. Как следует из акта по результатам контрольного мероприятия от 01.07.2009 (том 4 л.д. 109-163) выявлены нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, ущемляющие права других лиц (том 4 л.д. 129-148), которые впоследствии подтвердились на конкретных примерах при возбуждении производства по антимонопольному делу и проведении проверки и образовали состав административного правонарушения. Нарушений при проведении контрольного мероприятия в 2009 году не установлено.

В протоколе об административном правонарушении УФАС по РСО-Алания указал на необходимость представления сведений о выручке по филиалу, находящемуся в РСО-Алания.

Общество это требование проигнорировало.

Как пояснили представители УФАС по РСО-Алания, из письма общества от 23.12.2008 по другому делу, находящемуся в их производстве стало известно, что возможность предоставления сведений о выручке по филиалу у них отсутствует.

В судебном заседании представители общества подтвердили, что сведений о выручке по филиалу у них нет, так как такая отчетность не велась.

Сведения о выручке общества размещены на сайте общества и являются общедоступными, поэтому антимонопольный орган правомерно воспользовался ими при определении размера штрафа.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010 высказана позиция, о том, что период, за который берется выручка для исчисления штрафа, следует определять применительно к дате издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

При создавшемся положении, апелляционный суд считает необходимым сопоставить размер штрафа от выручки за 2008 и за 2009 годы.

Как следует из представленных отчетов, выручка от транспортировки электроэнергии в 2008 году составила 6 349 172 000 рублей, в 2009 году - 9 980 115 000 рублей, поэтому исчислением штрафа в меньшем размере права общества не нарушены.

Довод общества о том, что в 2009 году выручка отдельно по филиалу определялась, отклоняется как неподтвержденный документально. Ссылка на то, что в постановлении о наложении штрафа от 25 февраля 2011 по делу антимонопольным органом применена выручка от деятельности филиала, отклоняется, так как в 2010 году такие сведения антимонопольному органу не представлялись.

Оспариваемое постановление соответствует требованиям КоАП РФ и оснований для признания его незаконным и отмене не имеется.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 31 октября 2011 г. по делу N А61 -1642/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников